Con motivo de la adopción de la Ley 17 de 2005 (artículos 54, 58, 59 y 60), orgánica de la Caja de Seguro Social (CSS), se ha dispuesto la afiliación obligatoria al régimen de la CSS para los trabajadores independientes, lo que implica que todo trabajador independiente que reciba honorarios de otras personas naturales o jurídicas o del Estado, deberá pagar por su cuenta la cuota correspondiente. Los ingresos del profesional serían gravados con la contribución de seguridad social hasta un límite máximo de 24 mil dólares anuales.
Esas disposiciones han sido tachadas como violatorias del artículo 40 de la Constitución Nacional en atención a que prohíbe establecer impuesto o contribución para el ejercicio de las profesiones liberales, de los oficios o de las artes. Esta misma discusión fue planteada cuando la Ley 61 de 2002 (ley derogada y copiada por la Ley 6 de 2005, sobre la reforma fiscal) dispuso la ampliación de la base del ITBM a los servicios profesionales (ITBMS), sin embargo, opinamos que en ninguno de los dos casos se lesiona a la Constitución, por las siguientes razones:
El artículo 40 de la Constitución es diáfano cuando expresa que "Toda persona es libre de ejercer cualquier profesión u oficio sujeta a los reglamentos que establezca la Ley en lo relativo a idoneidad, moralidad, previsión y seguridad sociales, colegiación, salud pública, sindicación y cotizaciones obligatorias. No se establecerá impuesto o contribución para el ejercicio de las profesiones liberales y de los oficios y las artes".
En el primer supuesto del artículo 40 se establece la libertad con que cuenta toda persona para ejercer cualquier profesión u oficio, pero condicionando ese derecho a lo que disponga la ley en materias tales como "previsión y seguridad sociales... y cotizaciones obligatorias". La nueva ley de la CSS no pone cortapisas al derecho constitucional que tenemos todas las personas para ejercer libremente las profesiones, oficios o artes para las cuales seamos idóneos, sino que, en virtud de la reserva de ley prevista en la propia Constitución, sujeta ese ejercicio (trabajo independiente) a la afiliación y cotización obligatoria al régimen de la CSS.
En el segundo supuesto del artículo 40 de la Constitución se prohíbe expresamente la creación de impuestos o contribuciones para el ejercicio de las profesiones liberales, oficios o artes. Se trata de una prohibición que limita la facultad legislativa de crear tributos, pero que se circunscribe exclusivamente a la posibilidad de imponer el pago de un tributo como condición necesaria y previa para poder ejercer las profesiones liberales, oficios o artes. Lo que prevé la Constitución es una fórmula que garantiza el derecho al libre ejercicio de las profesiones liberales, oficios y artes. Debe recordarse que el artículo 40 de la CN surge porque en la antigüedad las personas que se dedicaban al ejercicio de una profesión, arte u oficio, estaban obligadas a pagar un gravamen al monarca para poder realizar la actividad respectiva. En atención a esa circunstancia el libre ejercicio de las profesiones liberales, artes u oficios encuentra tutela constitucional en el moderno Derecho Constitucional, en primer lugar declarándose la libertad que tiene toda persona para ejercer cualquier profesión u oficio, sólo sujeta a los reglamentos que establezca la ley "en lo relativo a idoneidad, moralidad, previsión y seguridad sociales, colegiación, salud pública, sindicación y cotizaciones obligatorias". Paso seguido, la tutela constitucional, a fin de garantizar esa libertad de ejercer cualquier profesión u oficio, impide al legislador crear impuestos o contribuciones para poder ejercer las profesiones liberales y de los oficios y las artes. Es decir, cumplidas las condiciones de idoneidad, moralidad, previsión y seguridad sociales, colegiación, salud pública, sindicación y cotizaciones obligatorias predeterminadas por ley, no puede exigirse el pago de un tributo para autorizar el ejercicio de las profesiones liberales y de los oficios y las artes. Lo que prohíbe la Constitución es que el Estado le cobre un impuesto o una contribución al profesional o al que ejerce un oficio, para que pueda ejercer dicha profesión u oficio.
La pretensión de los que abogan por la inconstitucionalidad de las normas comentadas impediría que se gravara con el Impuesto sobre la Renta los ingresos de los profesionales o trabajadores independientes, lo que a todas luces sería absurdo. La nueva ley de la CSS no está gravando con un impuesto o una contribución especial el derecho de libre ejercicio de las profesiones u oficios de los trabajadores independientes, lo que hace es sujetarlas a su régimen de seguridad social y cotización obligatoria, por lo que reiteramos que no se vulnera la Constitución
Ahora bien, debemos anotar que la medida nos parece injusta y desproporcionada para con el trabajador independiente, quien deberá aportar el 11.5 % (a partir del 2010, el 13%) del total de sus ingresos brutos, para cubrir el riesgo de vejez, sin tener derecho a prestaciones médicas, mientras que el trabajador asalariado aportará hasta un 9%, con derecho a prestaciones médicas y a jubilación. Esta medida profundizará la evasión fiscal, disminuyendo la recaudación del Impuesto sobre la Renta, en atención a que las personas procurarán declarar menos ingresos para evadir la pesada cuota de la CSS y propiciará que en el futuro los panameños nos orientemos hacia la planificación fiscal mediante el uso de técnicas legales que incidan en la disminución del Impuesto sobre la Renta y de la cuota de la CSS. Por lo demás, en un moderno Estado democrático de derecho debería permitírsele a los asociados elegir si desean afiliarse al sistema público de pensiones y de seguridad social.
Es necesario, entonces, la revisión de estas disposiciones a fin de hacerlas más justas y equitativas para el profesional o trabajador independiente de nuestro país..