Un aspecto relacionado con la prohibición de sistemas electrónicos de administración de nicotina (SEAN) en Panamá que merece ser analizado, además de los discutidos en otros artículos, es la compatibilidad de dicha medida con el derecho de las inversiones de personas extranjeras, regulado por los tratados bilaterales de inversión (TBI) y algunos tratados de libre comercio (TLC) ratificados por Panamá.
Estos acuerdos garantizan a los inversionistas extranjeros el derecho a recibir una compensación en caso de que su inversión sea expropiada por el Estado receptor, incluso en situaciones de expropiación indirecta derivada de la adopción de regulaciones en materia de salud, medio ambiente y seguridad, que los privan de su inversión sin que haya una transferencia formal del título de propiedad al Estado. En ese sentido, si algún inversionista extranjero resultara afectado por la prohibición de la comercialización de SEAN, tras la aprobación de la Ley 315 de 30 de junio de 2022, podría argumentarse que Panamá ha incurrido en una expropiación indirecta sujeta a compensación.
Entendiendo que dicha prohibición se realizó con el objetivo de proteger la salud pública, surgen dos preguntas: ¿Hasta qué punto es relevante que la Ley 315 de 2022 no haya tenido la intención de expropiar indirectamente a posibles inversionistas extranjeros? En cualquier caso, ¿el hecho de que dicha prohibición haya sido adoptada para proteger el interés público exime del pago de la compensación al inversionista extranjero?
A nivel internacional, estas preguntas se abordan desde dos perspectivas distintas. Por un lado, la doctrina del efecto único (“sole effect”) considera irrelevante la intención de la medida, siendo el efecto de esta el único factor relevante para determinar si ocurrió una expropiación indirecta. Es decir, si la inversión es perjudicada, se considera que hubo una expropiación indirecta, incluso, si la finalidad de la medida era proteger la salud pública. Por otro lado, la doctrina de “poderes de policía” considera que el Estado, en ejercicio de su soberanía, puede adoptar regulaciones en beneficio del interés público sin necesidad de compensar al inversionista.
Es cierto que en los casos de arbitraje más recientes se ha notado una inclinación a favorecer la doctrina de los “poderes de policía”. En materia de la salud pública, el ejemplo más relevante es el caso de Philip Morris Vs. Uruguay, en el que un tribunal de arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones determinó que ciertas regulaciones uruguayas, que imponían restricciones a la publicidad en los paquetes de cigarrillos, no equivalían a una expropiación indirecta de los derechos de marcas de una empresa tabacalera. Según el tribunal, estas medidas constituían un ejercicio legítimo de los poderes de policía necesarios para proteger la salud pública (párrafo 307).
Sin embargo, el tribunal también reconoció que, para que una medida regulatoria no sea considerada una expropiación indirecta, no basta con que tenga la finalidad de proteger el bienestar público, sino que, además, debe ser proporcional (párrafo 305). En este caso, la proporcionalidad fue sustentada indicando que la medida solo limitó el uso de la marca, pero no la producción y venta de tabaco (párrafo 306, cita 405).
Otro tribunal de arbitraje, constituido bajo las reglas de la Cámara de Comercio de Estocolmo, en el caso de PL Holding Vs. Polonia, estableció los siguientes criterios para evaluar la proporcionalidad de una medida regulatoria: a) que sea adecuada para lograr el propósito público legítimo; b) que sea necesaria debido a la inexistencia de otras medidas menos restrictivas; c) que no sea excesiva, es decir, que sus desventajas no superen sus ventajas (párrafo 355).
En ese contexto, la prohibición de la comercialización de SEAN en Panamá podría ser un caso de expropiación indirecta, independientemente de sus nobles objetivos. Aplicando los estándares de Philip Morris Vs. Uruguay, la prohibición de comercialización de SEAN parece no ser proporcional para proteger la salud pública. Otras medidas menos restrictivas, que no afectaran a los inversionistas extranjeros pudieron haberse tomado, incluyendo, limitar su compra y uso a personas mayores de edad, incrementar el impuesto por su compra y venta o prohibir su uso en espacios cerrados.
De ser así, dependiendo de los términos de los TBI o TLC, los inversionistas extranjeros afectados podrían tener derecho a una indemnización. Esta situación, si se repite de manera sistemática, podría disuadir a inversionistas extranjeros de considerar a Panamá como un destino de inversión.
El autor es miembro de la Fundación Libertad
