El Memorando de Entendimiento (MoU) suscrito con Estados Unidos, a simple vista, luce como un acuerdo no vinculante. Cuando leemos los mutuos entendimientos, sobran los preceptos “podrán utilizar”, “se tiene la intención”, “entienden que”, “reconocen”, “podrán ser necesarias”, “no supondrá”, “podrán decidir”, “deberían ser” y “puede ser”. Es decir, la redacción se refiere a intenciones, compromisos, aspiraciones, propósitos, suposiciones, posibilidades o reconocimientos, que de seguro la Corte, al asimilarlo a un acuerdo simplificado, diría que no viola la Constitución.
La Cancillería panameña, por su parte, elaboró en mayo de 2024 un manual sobre normas y procedimientos en materia de tratados. En la página 11 se refiere, precisamente, a lo que es un memorando de entendimiento; es decir, al concepto que se asimilaría a lo firmado entre el secretario de Defensa de Estados Unidos y el ministro de Seguridad de Panamá.
Según este manual, estos acuerdos no generan obligaciones bajo el derecho internacional ni tienen carácter vinculante. Utilizan el término “participantes” en lugar de “partes”, así como “párrafo”, “apartados” o “secciones” en lugar de “artículos”. Como los aspectos que se tratan no son formalmente acordados, porque no hay un vínculo, las expresiones que se utilizan son “podrán”, “promoverán”, “se esforzarán”, “procurarán”, “toman nota”, entre otras.
Aclaro que este manual podría ser considerado como una guía respecto a la figura de los MoU, que cada vez está tomando mayor forma en el derecho internacional público. Y la razón sería evitar formalidades y burocracia, tratándose de esfuerzos, propuestas, anotaciones y demás objetivos que no generen compromisos o deberes con carácter obligatorio. Por esa misma lógica, cualquiera de las partes podría dar por terminado, individualmente, el MoU, avisándolo con seis meses de antelación.
Para determinar si un MoU en particular está concebido para ser un documento legalmente vinculante, se debe analizar la intención de las partes, así como la posición de los firmantes. El entendimiento 21 del MoU dice: “Ninguna disposición del presente memorando, o sus anexos, tiene la intención de generar ningún derecho u obligación al amparo del derecho internacional”.
¿Por qué no se incluyó “no generará ningún tipo de derecho u obligación”, en vez de “tiene la intención de generar ningún derecho u obligación”? No estamos ante una expresión o afirmación o decisión explícita, sino ante un deseo o aspiración de que no se genere ningún derecho u obligación al amparo del derecho internacional. Esa redacción deja abierta a la contraparte —llámese Estados Unidos— la posibilidad de interpretar lo contrario; es decir, que el MoU sí es vinculante. Y que conste: ni siquiera tenemos el ejemplar en inglés.
No estamos, como queda dicho, frente a una expresión explícita, sino ante un deseo o aspiración. Estas ambigüedades en la redacción son peligrosas, frente al país más poderoso, que además interpreta a su conveniencia. Algunos dirán que, al no ser vinculante, había que colocar lo que está, porque de otra forma lo haría un acuerdo vinculante. Pero es que este entendimiento 21 era precisamente el que delineaba si había vínculo o no entre las partes. Y al incluir la condición de no vinculante como una simple intención, deja abierta la posibilidad de que sí se genere el vínculo.
Aunque suene paradójico, era el momento de imponer —por reglas de hermenéutica— en un supuesto acuerdo no vinculante, la convicción sobre el deseo. Por lo tanto, la no generación de ningún derecho u obligación al amparo del derecho internacional es una simple intención y no una certeza.
En reciente comunicado de la Embajada de Estados Unidos, pareciera que nuestra contraparte ha querido aclarar la situación, al expresar que el MoU “no es legalmente vinculante para Estados Unidos y Panamá”. Si bien es un indicio importante, se trata de una mera comunicación, sin fuerza normativa. Como tampoco la tenía la declaración conjunta en la que se omitió la mención explícita sobre la soberanía, que Estados Unidos minimiza aún más, al considerarla —según el nuevo embajador— un simple “comunicado de prensa”.
Esto le habría costado el cargo al vicecanciller Ruiz-Hernández, quien afirmó que la no inclusión de ese punto en la versión en inglés no implicaba, en absoluto, una negación de la soberanía.
En conclusión, la experiencia nos enseña que, a la hora de interpretar el MoU, Estados Unidos colocaría el entendimiento 21 por encima de cualquier comunicado aclaratorio. Ojalá me equivoque.
El autor es abogado.
