En la mitología griega, Escila y Caribdis eran dos monstruos marinos ubicados en el estrecho de Mesina, mencionados en la Odisea. Estaban separados por una distancia tan corta que, cuando los marineros intentaban esquivar a uno de ellos, inevitablemente eran atacados por el otro.
Utilizando esta misma analogía, Panamá se encuentra en una situación complicada donde debe decidir si enfrenta las graves consecuencias ambientales derivadas de la protección de la inversión extranjera de la minera, o si se enfrenta a una demanda de arbitraje internacional.
Esta no es una decisión sencilla, puesto que ambos escenarios parecen generar pérdidas. No obstante, al igual que la mayoría, considero que los daños ambientales serían exponencialmente mayores que las implicaciones de un arbitraje internacional, donde al menos tendríamos la oportunidad de defendernos. En este y futuros artículos, presentaré algunos argumentos en beneficio del Estado frente a un eventual arbitraje internacional, enfocándome en esta primera parte en los efectos de la derogación y la inconstitucionalidad del contrato minero.
Comienzo aclarando que, desde la perspectiva del derecho internacional, la derogación y la declaración de inconstitucionalidad del contrato minero conducen al mismo resultado, pero con efectos distintos: la terminación del contrato y, por ende, la posibilidad (repito: posibilidad) de que Panamá incurra en responsabilidad internacional por infracciones a los derechos de la minera previstos en el tratado de libre comercio (TLC) entre Panamá y Canadá.
Esto es así porque el artículo 4 del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad Internacional por Hechos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional, establece que, las actuaciones de todos los órganos del Estado, incluyendo el legislativo y el judicial, son hechos del Estado, lo que implica que, la terminación del contrato, cualquiera que sea su forma, siempre será atribuida al Estado.
¿Qué podría ocurrir si la Asamblea Nacional deroga la Ley 406 de 20 de octubre de 2023, que aprueba el contrato minero? Según el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, un Estado no puede justificar el incumplimiento de obligaciones internacionales mediante una ley interna. Es decir, Panamá no podría justificar el incumplimiento del TLC alegando que la Ley 406 fue derogada. Hacerlo, en mi opinión, sería incluso contraproducente, ya que el tribunal arbitral podría interpretar que Panamá terminó dicho contrato unilateralmente sin ningún tipo de justificación válida.
¿En qué cambia el asunto si el contrato termina por una declaración de inconstitucionalidad? Aunque es cierto que en el caso Ciertos Intereses Alemanes en Alta Silesia Polaca, la Corte Permanente de Justicia Internacional determinó que “desde el punto de vista del derecho internacional, las decisiones legales son simplemente hechos que expresan la voluntad y contribuyen a las actividades de los Estados” (página 19), una declaratoria de inconstitucionalidad podría ser utilizada para respaldar el hecho de que la inversión de la minera no fue realizada de conformidad con el ordenamiento jurídico Panameño, lo cual, a pesar de no ser requerido expresamente en el TLC, puede ser esencial para que la minera reclame protección en virtud del mismo.
Esto no significa que dicha declaratoria de inconstitucionalidad eximiría a Panamá de responsabilidad, ni que la sentencia vaya a ser considerada como fuente de derecho por los tribunales arbitrales. Significa que tendríamos una pieza de evidencia sobre la cual podríamos construir una defensa que, sin duda, sería más convincente que la terminación unilateral del contrato mediante una derogación por la Asamblea Nacional.
Para respaldar lo anterior, se puede citar el caso SunReserve v Italia, en el cual un tribunal arbitral constituido bajo el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo determinó que una sentencia de la Corte Constitucional Italiana podía ser relevante para examinar los derechos del inversionista. Según el Tribunal, esto era posible porque la sentencia no alteró de manera “irrazonable o arbitraria” el marco jurídico sobre el que operaba el inversionista (párrafo 986).
Siguiendo esta interpretación, el reto de Panamá sería demostrar que el cambio del marco jurídico (existencia a inexistencia del contrato) ocasionado por la inconstitucionalidad no fue irrazonable ni arbitrario, para luego alegar que la inversión no se realizó de manera compatible con algunas normas constitucionales, quedando excluida de algunos estándares de protección del TLC.
Navegar entre Escila y Caribdis fue una travesía complicada pero exitosa para Odiseo, cuya tripulación logró escapar a costa del sacrificio de seis marinos. Al igual que ocurrió con Odiseo, confío en que Panamá correrá con buena suerte en esta disputa, superando este desafío con el menor de los daños posibles.
El autor es abogado y profesor de derecho internacional
