El 7 de octubre de 2018, uno de los abogados de la firma que representa a Minera Panamá S.A. declaró, en el programa Radar de TVN, que Panamá podría enfrentar una penalización de “alrededor de 100 mil millones de dólares”, si se le quitaba la concesión de la mina de Donoso a dicha empresa.
Aunque la cifra pueda parecer exagerada, la posibilidad de una reclamación, por vía de un arbitraje internacional es uno de los factores invocados para justificar la ratificación del controvertido proyecto de contrato ley entre el Estado panameño y Minera Panamá S.A.
En toda relación contractual, entre una empresa multinacional y un Estado del Sur global, la posibilidad de que un conflicto derivado de esa relación se transforme en un arbitraje internacional es muy alta.
Si Minera Panamá S.A. estuviera ubicada en los Estados Unidos o en Alemania, con el fallo del máximo tribunal la empresa estaría lamiéndose sus heridas y haciendo sus maletas. En los países del sur, otras parecen ser las reglas.
¿Cuál es el fundamento de un arbitraje?
La principal causa de un posible arbitraje sería la “perturbación de la inversión”, es decir el comportamiento continuado del Estado panameño que ha tenido como resultado que la empresa inversionista, luego de haber invertido más de 6 mil millones de dólares, no pueda continuar con sus operaciones en Panamá, debido a que la Asamblea Nacional rechazó el proyecto de contrato ley o lo devolvió al Órgano Ejecutivo y este decidió acatar la voluntad popular y dar por terminada la relación con la empresa.
Otra opción disponible para el Órgano Ejecutivo sería cumplir con la ley y convocar a una licitación pública internacional para operar la mina en condiciones menos onerosas u ofensivas a la dignidad nacional y amenazantes a la ecología patria.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la casa matriz de Minera Panamá S.A. podría recurrir al arbitraje internacional para hacer valer sus supuestos derechos. Este tipo de conflicto no es nuevo para los Tribunales Arbitrales, dado que cuentan con importantes precedentes recientes.
Los precedentes
Uno de los foros arbitrales más relevantes es el Centro Internacional de Arbitraje de Disputas de Inversión (CIADI) del Banco Mundial. El CIADI está ubicado en Washington D.C., capital de los Estados Unidos.
En dos casos arbitrales sobre conflictos de inversión entre empresas mineras y Estados latinoamericanos el CIADI ha hecho notables contribuciones a la justicia internacional:
Pacific Rim vs República de El Salvador (2016). Este caso surgió por la operación de la mina de oro El Dorado en El Salvador. Esta mina era propiedad de la empresa Pacific Rim, una subsidiaria de la gigante australiano-canadiense OceanaGold. La mina era operada con algunos incumplimientos de las normas salvadoreñas. La empresa tuvo sus actividades suspendidas mientras se discutía en el Poder Legislativo salvadoreño una nueva ley que disminuiría los requisitos para la operación minera, subsanando los incumplimientos de la empresa. El proyecto de ley fue derrotado en la Asamblea salvadoreña, y el entonces presidente Antonio Saca declaró una moratoria minera en El Salvador, lo que prohibía toda explotación de esa actividad en ese país. La minera demandó a El Salvador ante el CIADI y luego de 7 años del litigio el fallo exoneró a El Salvador, bajo el razonamiento de que la empresa tenía conocimiento de su situación legal, y no desarrolló ningún plan de contingencia frente a la posibilidad de que la iniciativa legislativa fuera derrotada. Este caso tiene mucho parecido con la situación actual en Panamá.
Infinity Gold vs República de Costa Rica (2021). La empresa infinity Gold contaba con una concesión para explotar una mina de oro en Costa Rica. Este país declaró una moratoria minera en todo su territorio, por lo que la empresa lo demandó ante el CIADI. Nuevamente el CIADI falló en contra de la empresa minera y destacó el derecho soberano que tenían las naciones para determinar si permiten o no las actividades mineras.
Otros casos interesantes
Un tercer caso del CIADI, que no es de minería, pero tiene mucha relevancia es el de Burlington Resources Inc. vs República del Ecuador (2017), en el cual una empresa petrolera estadounidense demandó al país suramericano por el incumplimiento de contrato al aumentar los impuestos que le eran aplicables por la extracción de petróleo, lo que dificultó la operación de la empresa lo que llevó a la petrolera a abandonar el proyecto.
Aunque Ecuador fue condenado por ese comportamiento, la indemnización fue muchísimo menor que la solicitada por la empresa. Ecuador contrademandó (demanda de reconvención), a Burlington por el daño ambiental causado a la selva ecuatoriana y por primera vez en la historia, un tribunal arbitral condenó a una empresa por el daño ambiental causado.
Esa primera vez estuvo apunto de corresponderle a un caso arbitral que involucraba a la República de Panamá. En 1999, la Refinería Panamá S.A. demandó por 89 millones de dólares a la República de Panamá, por un cambio en los aranceles de la importación de combustibles establecidos en la ley que organizó el sector eléctrico durante la administración del expresidente Ernesto Pérez Balladares (1994-1999).
En este proceso arbitral, que no fue en el CIADI, sino de acuerdo con las reglas de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial. Panamá interpuso una demanda de reconvención por los daños ambientales causados por la empresa por el derrame de 200 mil barriles de petróleo, el 27 de abril de 1986, situación que todavía afecta a las zonas marino-costeras de la costa arriba de Colón y de Guna Yala.
El resultado final fue que la empresa decidió llegar a un buen arreglo con Panamá y abandonó su reclamación a cambio de que el Estado panameño abandonara la suya. Muy posiblemente, Panamá dejó en la mesa cientos de millones de dólares en daños ambientales no reclamados, por el impacto sobre los 40 kilómetros cuadrados de playas, manglares, arrecifes, y las decenas o centenares de especies afectadas.
Más recientemente, la Autoridad del Canal de Panamá ha enfrentado una andanada de reclamaciones arbitrales por parte del Grupo Unidos por el Canal, y en todos los casos, el Canal ha sido el ganador. Los tribunales arbitrales de hoy no son la jurisdicción opaca y desbalanceada de principios del siglo XX.
El miedo a la libertad
Panamá no tiene nada que temer a un arbitraje internacional si se decide a rechazar el proyecto de Contrato Ley minero. Actualmente hay 7 mil 500 hectáreas de lo que solía ser un bosque tropical que fueron tomadas por Minera Panamá S.A., a pesar de que la Autoridad Nacional de Tierras se las negó. En estas tierras la minera colocó sus gigantescas tinas de relave.
El doctor Guillermo Cochez interpuso una denuncia por bien oculto al Ministerio de Economía y Finanzas, hace casi 2 años, para reclamar la recuperación de estas 7 mil 500 hectáreas y nada ha pasado.
La destrucción de ese bosque representa un gigantesco daño ambiental, cuya reclamación Panamá debería hacer, junto a otros daños ambientales como la destrucción del ecosistema marino causada por el agua caliente vertida en el mar procedente de la planta de carbón, situación denunciada por la comunidad pesquera del área, y otros posibles hechos similares.
Si se llega a dar un caso de arbitraje entre la empresa minera y el Estado panameño se examinarán detenidamente todos los antecedentes de esta relación contractual. Así por ejemplo, el segundo párrafo de la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Ley 9 de 1997, por el cual se inició toda esta historia de esta concesión, dice lo siguiente:
“Serán susceptibles de arbitraje conforme a lo dispuesto en esta Cláusula las controversias que surjan entre las partes relacionadas con el objeto, la aplicación, la ejecución o la interpretación del presente Contrato, así como aquellas relacionadas con la validez, el cumplimiento o la terminación del mismo, salvo aquellas controversias que se refieran a la guarda de la integridad de la Constitución.”.
La situación actual es producto de un fallo de inconstitucionalidad emitido por la Corte Suprema de Justicia, el 21 de diciembre de 2017, “es decir la guarda de la integridad de la Constitución”. Aunque el Contrato Ley 9 de 1997 ya no existe, la letra y el espíritu de su contenido son la mejor defensa del derecho de Panamá a cambiar una situación intolerable.
