Entre el 92% y el 93% de los actos públicos no supera la cifra de $500,000 y en ellos no se exige fianza de propuesta a los oferentes.
Esto es así porque, en mayo de 2020 (en pleno confinamiento por la pandemia de la covid-19), se modificó la Ley de Contrataciones Públicas para exceptuar de la presentación de la fianza de propuesta en aquellos actos de contratación pública cuyo precio de referencia no supere el medio millón de dólares.
Tres años y medio después, el director de Contrataciones Públicas, Raphael Fuentes, defendió la modificación, la cual consideró como “beneficiosa” para entre el 92% y 93% de las licitaciones que hace el Estado, según sus cálculos. Advierte que la fianza de propuesta era “una limitante para aumentar la cantidad de proveedores”.
Se define a la “fianza de propuesta” como la “garantía precontractual establecida en el pliego de cargos y presentada en el acto de selección de contratista, con la finalidad de garantizar la oferta de los postores, así como de garantizar que el contratista firme el contrato y presente la fianza de cumplimiento”.
La Contraloría General de la República puede pedir la corrección del monto de la fianza en cualquier momento del proceso hasta el refrendo. Esta potestad aplica para el porcentaje de la fianza, la naturaleza, la cuantía y la duración, señala la Resolución 2259-2023 del 10 de agosto de 2023, expedida por la Contraloría y publicada en Gaceta Oficial 29873-A, el pasado 21 de septiembre.
La Resolución 2269-2023 fue expedida a fin de “aclarar dudas” -según explica en su parte sustantiva- que generaba un decreto anterior -el número 33 del 8 de septiembre de 2020-, expedido por Contraloría, que reglamenta las fianzas que se emitan para garantizar las obligaciones contractuales del Estado.
El 8 de mayo de 2020, el presidente Laurentino Cortizo sancionó la Ley 153, que introdujo modificaciones a la Ley 22 de 2006 sobre contrataciones públicas.
Las modificaciones
La ley original de contrataciones públicas, la Ley 22 de 2006, no reconocía excepciones: en todos los actos públicos, los oferentes debían presentar fianza de propuesta o serían descalificados.
Luego, en 2011, se aprobaron modificaciones de modo tal que la fianza de propuesta debían ser presentada únicamente en los actos de contratación pública que superen los $30,000. En 2017 se volvió a modificar y la fianza de propuesta dejó de ser requisito para compras por menos de $50 mil.
En el año 2020 se introdujo la última modificación a la Ley de Contrataciones Públicas, a través de la Ley 153. De ese modo, se ampliaron las excepciones: ya no era requisito la fianza de propuesta en aquellos actos públicos por menos de $500,000.
¿Esta modificación aumentó el riesgo que asume del Estado?
Raphael Fuentes opina que no. Según el director de Contrataciones Públicas, no se deja al Estado en indefensión porque se agregó una cláusula que permite a la entidad inhabilitar hasta por un año a la empresa y a sus dignatarios si pretenden evadir el compromiso y rechazar la adjudicación.
Según Fuentes, “esta modificación está siendo hasta más efectiva”, porque amplía la oferta de proponentes al proteger su flujo de caja, evitándoles el gasto de esa fianza en particular.
En la misma línea, la Contraloría, en su Resolución 2259-2023, reitera que no se exigirán fianzas de propuesta si la contratación es menor a medio millón de dólares o en las licitaciones por convenio marco, subastas electrónicas, procedimientos excepcionales de contratación o procedimientos especiales de contratación.
En opinión contraria a la de Fuentes, el exdirector de Contrataciones Públicas, el abogado Roberto Ruiz Díaz, sí piensa que el aumento del umbral de excepción de la fianza de propuesta es “un poco peligroso” y “raro”, porque la mayoría de las contrataciones del Estado son menores y hay muchas obras que, a la hora de la adjudicación, si los proponentes se niegan a firmar el contrato, entonces no habría cómo obligarlos a mantener su propuesta.
La fianza está definida como un “un documento de texto breve y general” que vincula al fiador (que puede ser una o varias aseguradoras o bancos), donde la Contraloría será la entidad estatal beneficiaria y la empresa que de la fianza será la fiadora.
La fianza debe tener un porcentaje de límite máximo invariable durante toda la vigencia del contrato.
El reglamento de Contraloría sobre las fianzas establece que solo las compañías de seguros y bancos con “solvencia reconocida” por los reguladores bancarios y de seguros son los que podrán emitir fianzas para contrataciones públicas.
En estos casos, la Superintendencia de Seguros y Reaseguros de Panamá enviará semestralmente a la Contraloría una lista de las empresas “con solvencia reconocida” y el límite máximo que pueden solventar en fianzas, lista que luego la Contraloría distribuirá en las distintas instituciones públicas como referencia para la redacción de los pliegos de condiciones en las licitaciones o contratos.
Montos
En cuanto a los montos de las fianzas, estos varían dependiendo del tipo de fianza, de la condición de la contratación, del monto del acto público y del tipo de servicio contratado.
Por ejemplo, para los contratos de alquiler, la fianza exigida es equivalente al monto de dos meses de arriendo, mientras que para los contratos de cuantía indeterminada, el monto de la fianza lo fijará la Contraloría y será por hasta $1 millón para las fianzas de propuesta.
Vigencias
El reglamento de la Contraloría también subraya en su octavo artículo que la responsabilidad primaria por mantener la vigencia de las fianzas corresponde a la entidad contratante, “para lo cual ejecutará las medidas y acciones administrativas necesarias para asegurar ese control”, sin perjuicio del seguimiento que tiene que hacer la Contraloría.
Es la entidad contratante la que debe avisar a la Contraloría de cualquier hecho que afecte la fianza y, en caso de la insolvencia del fiador declarada por el regulador, es también la entidad contratante la que deberá reemplazarla a tiempo.
El mayor cambio entre el Decreto 33 de 2020 y la Resolución 2259 de 2023 de la Contraloría sería ese precisamente: que ahora, “la responsabilidad primaria por mantener la vigencia de las fianzas corresponde a la entidad contratante, la cual ejecutará las medidas y acciones administrativas necesarias para asegurar ese control”, según consta en el artículo 8 de la referida resolución, que añade que la entidad contratante debe informar a la Contraloría de cualquier cambio y es la responsable de reemplazar y ejecutar oportunamente las garantías.
Otros ‘vicios’
El abogado Ruiz Díaz también advirtió de al menos dos vicios más que han tergiversado el proceso de fianzas en las contrataciones públicas a lo largo de los años.
Uno de ellos es el que permite que los funcionarios se “sienten” a negociar con sus contratistas, mientras corre el tiempo de la fianza; muchas se vencen en esta especie de impasse.
“Eso genera mucha suspicacia, porque la fianza es lo que garantiza que se cumpla la obra y si no se exige su ejecución, la fianza sigue corriendo, aunque se esté negociando con el contratista o la aseguradora. Todos los funcionarios que dejan vencer la fianza son responsables y deben serlo patrimonialmente”, puntualizó Ruiz.
Otro vicio que describió Ruiz sobre las fianzas es que, por ejemplo, en los contratos llave en mano, se empezaron a hacer pagos por adelanto de obra. “Allí se deformaron los llave en mano”, remarcó.
Recordó el caso de la Ciudad de la Salud, proyecto licitado durante la administración de Ricardo Martinelli (2009-2014) bajo la modalidad llave en mano; sin embargo, al adjudicársela a la española FCC, se cambiaron los términos y la Caja de Seguro Social (CSS) empezó a pagar por adelanto de obra.
Ruiz la calificó como “una licitación dirigida por la empresa que ganó”, porque ninguna empresa local tenía la capacidad financiera de hacer un llave en mano por $700 millones, ni siquiera la misma FCC, que se ganó la obra inicialmente.
Se consultó a la Contraloría sobre el tema y el estatus de las fianzas ejecutadas por esta administración y las que estarían pendientes por ejecutar y sus montos, pero al cierre de esta edición no se recibió respuesta.
