Inocencio Galindo, uno de los abogados de la firma Morgan y Morgan que representó a Minera Panamá en las negociaciones con el Estado, explica las razones por las que piensa que el contrato debe ser declarado constitucional y lo que pasaría si la Corte lo declara inconstitucional.
¿Qué pasaría después de una posible inconstitucionalidad? ¿El contrato se anularía o habría que volver a negociar otro contrato?
Habrá que esperar y ver el fallo de la Corte y sus detalles. Sin embargo, hay un concepto importante y es que hay una operación minera existente que tiene derechos adquiridos y expectativas legítimas de que le permitan desarrollar y operar su actividad. En los alegatos presentados por Morgan y Morgan se dijo que en caso de una sentencia de inconstitucionalidad, la misma pudiese causar en la práctica, mas no en derecho, el cese de operaciones de la mina. Y eso se refiere a los efectos de los fallos de inconstitucionalidad, que no son retroactivos. Como se ha indicado en otras sentencias, no afectan derechos adquiridos.
¿Eso qué quiere decir?
Habría que esperar el fallo para ver los detalles, pero la empresa tiene derecho a realizar su actividad.
¿Aun cuando se declare inconstitucional el contrato?
Así es, pero sujeto a lo que diga el fallo de la Corte, habría que ver cuál es la vía, porque podría corresponder una renegociación del contrato.
De declararse inconstitucional el contrato, ¿qué tan seguro es que quedemos en un arbitraje internacional?
La empresa nunca ha querido quedar en una disputa ni un arbitraje con la república de Panamá. Lo que siempre han buscado es operar su proyecto, que le reconozcan sus derechos y que le permitan llevar a cabo su actividad. La empresa no busca un pleito, pero dependerá de la postura que se tome en caso de que la sentencia declare una inconstitucionalidad. Si la postura que toma el Estado es que esto lleva al cese de operaciones de la empresa, seguramente quedaremos en un arbitraje internacional.
¿De qué monto estaríamos hablando?
Es difícil de determinar. Son fórmulas financieras que revisarían peritos. Pero bajo la legislación panameña, los daños cubren el daño emergente y el lucro cesante. Y solo la inversión de la empresa supera los 10 mil millones de dólares. Sería un monto bastante significativo.
¿Por qué ustedes alegan que no había que llamar a licitación?
Principalmente porque existe una legislación especial que rige la celebración y otorgamiento de contratos de concesión minera, que es el Código de Recursos Minerales, que es una legislación previa a la aprobación de la Ley 406 de 2023. Y según el Código de Recursos Minerales no se requiere licitación para el otorgamiento de esta concesión. La sentencia de la Corte anteriormente se basó en la aplicación del decreto de Gabinete 267 de 1969, pero ese decreto fue derogado en el artículo 2 de la Ley 9 de 1997, y la Corte no hizo mención alguna en ese tema en su fallo de 2017. Y como parte de las negociaciones que hubo y el Estado preparándose para ellas, el ministro de Comercio en 2021 consultó al procurador de la Administración sobre si ese decreto había revivido o no en virtud del fallo de 2017, y él le confirmó que no había revivido. Eso va en línea con varias sentencias de la Corte sobre este tema. Así que ese decreto no aplica actualmente. La ley previa que regula la materia especial es el Código de Recursos Minerales, que establece que no se requiere licitación, y en el contrato igualmente aprobado en la Ley 406 se deja claro que es una ley especial y que prevalece sobre generales. Igualmente, la Ley 22 de 2006 sobre contrataciones públicas, en su numeral 6, excluye de licitación a los contratos de concesión regulados por ley especial.
El procurador Rigoberto González ha alegado que no hubo “una consulta pública efectiva y previa, que garantizara el acceso a la información y participación ciudadana en general y no solo de las comunidades aledañas”. ¿Por qué ustedes alegan lo contrario?
Ese tipo de alegaciones se hacen como dictámenes sin sustento específico. Este contrato fue sometido a consulta publica durante meses, no solo en la plataforma Ágora sino en las comunidades. Posteriormente, en el primer debate, hubo un proceso de participación amplísimo. Y luego la Asamblea suspendió el debate y recomendó al Ejecutivo revisar algunos temas. El Ejecutivo fue donde la empresa y tuvimos dos semanas de intensas negociaciones. Se hicieron cambios, todos a favor del Estado, que terminaron incluidos en la ley. Fue un proceso de consulta muy amplio. Además, hay numerosos instrumentos ambientales que rigen las actividades de la empresa. Todos esos instrumentos, incluyendo el estudio de impacto ambiental que fue aprobado en 2011 pero ha tenido cinco modificaciones (la última en 2023) han pasado por los procesos de consulta requeridos de acuerdo a la legislación. Así que en temas ambientales ha habido completo acceso de información y consulta. No hay ninguna violación al acuerdo de Escazú, tampoco.
Vuelvo a lo que dice: ‘la Asamblea suspendió el debate y recomendó al Ejecutivo revisar algunos temas’. ¿Es constitucional o no que los diputados hayan devuelto el contrato con recomendaciones, si eso no está dentro de sus facultades constitucionales?
Lo que en realidad hicieron fue suspender el debate, y eso sí está dentro de sus facultades. Lo de la recomendación no es una orden ni solicitud, sino una simple recomendación.
¿Debieron consultar de nuevo después de hacer esas modificaciones al contrato?
No, porque las modificaciones que se hicieron fueron el resultado de un amplio proceso de consultas que venían de dos o tres meses antes. Adicionalmente, sobre el tema ambiental ninguno de los cambios que se hicieron en el contrato causaron un impacto adicional sobre el ambiente, sino todo lo contrario. Estaba por ejemplo la cláusula polémica que hablaba sobre la posibilidad de que la empresa solicitara concesiones separadas de oro, plata y molibdeno dentro del área de la concesión. Esa cláusula se eliminó.
El procurador de la Administración dijo que el contrato era inconstitucional “ante la ausencia de la naturaleza de bienestar social e interés público”. Sustente por qué ustedes alegan lo contrario.
En los últimos ha habido dos sentencias de la Corte en las que se han analizado estos temas: el puerto de PSA en 2016, y el contrato ley de Banapiña en 2021. En el tema minero también debemos mencionar que la ley especial que rige la materia, que es el Código de Recursos Minerales, en su artículo 122 establece que las operaciones mineras son de utilidad pública e interés social. Eso parece no tomarse en consideración. Lo establece la misma ley. Igualmente, conforme a los análisis que hace la Corte en esas dos sentencias mencionadas, se toma en consideración la empleomanía del proyecto, la inversión (que en esos casos es mucho menor que la de Minera Panamá) y el impacto económico. Son análisis que se han hecho antes... No vemos ningún sustento por parte del procurador respecto de lo que ha indicado para llegar a esa conclusión. El análisis del impacto ambiental también se realizó en esas sentencias, y la Corte estableció que con cumplir la obligación de las normas ambientales es suficiente. Este contrato va mucho mas allá e incorpora estándares como resiliencia de las infraestructuras al cambio climático, economía circular y obligaciones de ir cambiando de energía en base de carbón a energía más limpia… Son cosas innovadoras en la industria.
¿Qué opina usted del debate generado acerca de la posibilidad o no de que Estados extranjeros como China y Corea del Sur tengan dominio de recursos del país, opinión que valida también el procurador González?
Ese es otro tema que ya ha sido objeto de análisis por la Corte. En un fallo de 2014 que citamos en nuestro alegato se analiza el artículo 4 del Código de Recursos Minerales, que es el que trata de la prohibición de que estados extranjeros obtengan una concesión minera. Esa prohibición era mucho más amplia antes, e incluía que esos Estados no podían tener participación en empresas con concesiones mineras. Pero esa ley se cambió en la Ley 13 de 2012. La opinión del procurador y muchas otras personas ha citado esa versión vieja, más amplia. Esa ley fue demandada por inconstitucional y la Corte determinó que ese artículo es constitucional y que permitir la participación de gobiernos extranjeros en concesionarios mineros (que en este caso la participación es indirecta) no viola la soberanía ni el artículo 290 de la Constitución, como se ha querido decir.
Su opinión jurídica de que el contrato detalle en qué gastos específicos se usarán las regalías de la minera.
Esa cláusula la incluyó el Estado, y la empresa no tuvo objeción a que así fuese. A nuestro juicio esa cláusula no viola la soberanía, la Constitución ni la ley. Incluso se puede decir que tiene un fin loable, porque se determina que una parte de los fondos que provengan de esta actividad el Estado los usará para fines que evidentemente son de interés público. Si no se hubiese incluido nada al respecto, probablemente eso es lo que hubiese sido objeto de críticas por los opositores.
¿En qué consistiría la inconstitucionalidad parcial, posibilidad que puso sobre la mesa el vocero presidencial Rafael Mezquita?
Eso habría que preguntárselo a él, pero supongo que se refiere a que la Corte declare la inconstitucionalidad de alguna cláusula del contrato, aunque las demandas están dirigidas hacia la ley.
Si los magistrados declaran el contrato constitucional, ¿cómo podrá operar la minera sin aceptación ni legitimidad social?
La empresa ya ha indicado que tiene la intención de reunirse con todos los sectores que se oponen a la actividad que realiza, y tomar en consideración sus preocupaciones. Hay algunos de esos sectores que tienen posiciones muy firmes y otros radicales como Suntracs que lo que desean es crear caos, pero la empresa mantiene las puertas abiertas y tendrá un rol mas proactivo y de acercamiento, para que se entienda lo que está haciendo y el beneficio de sus actividades. Esta empresa emplea directa e indirectamente a más de 40 mil personas. Son 40 mil o más familias que viven de esta actividad y todo el resto de lo que eso significa para la economía.
Como abogado de Minera Panamá, ¿en qué piensa que se ha equivocado esa empresa?
Probablemente la empresa debió haber sido más proactiva en la comunicación. No ahora, sino desde hace más de un año, hay una campaña de desinformación, manipulación y mentiras. La comunicación pudo haber sido mejor.
Si este contrato es declarado inconstitucional, sería la segunda vez que un contrato preparado por la firma Morgan y Morgan. ¿Habría un mea culpa que hacer ahí o no?
Es que el contrato no ha sido declarado inconstitucional. Lo que fue declarado inconstitucional la vez anterior fue la Ley 9 que aprobó el contrato, y el procedimiento mediante el cual se aprobó ese contrato, pues se indicó que la Asamblea faltó a su facultad de control a los actos del Estado.
Tampoco es la misma situación. Las leyes que se aplicaron en la ocasión anterior han cambiado.
Aquí lo que está en juego no es solo la ley que aprueba el contrato minero, sino todas las concesiones que se han dado. Si se determina que para estas concesiones aplican las normas de contratación pública, la mayoría fueran nulas porque se han otorgado de manera directa y negociada con las respectivas empresas.
