Un análisis detallado del contenido de la Ley de derechos de autor, aprobada recientemente en la Asamblea, demuestra que los cambios tienen un valor más simbólico que real. Sin embargo, es importante evaluarlos, sobre todo las razones que los justifican.
1. Se adicionan nuevos delitos, que afectan tanto al consumidor como al proveedor de contenido protegido por el derecho de autor. Esta diferencia es confirmada por la noción de que ahora se penaliza el uso, sin autorización, de obras protegidas, aun cuando no se tenga “una motivación directa o indirecta de ganancia económica” (Art. 180).
Ahora, dos puntos ambiguos. En los artículos que penalizan a los proveedores, esto queda claro cuando señala que, a diferencia de los casos anteriores, la conducta se hace a fin de lograr una “ventaja comercial o una ganancia financiera privada” (Arts. 182 y 184). Sin embargo, al final aclara que están excluidas de estas conductas: “las bibliotecas, archivos, instituciones educativas”, además, de organismos públicos de radiodifusión comercial sin fines de lucro. Precisamente, estas instituciones no tienen un principal objetivo comercial, lo que demuestra el punto: la reproducción de obras educativas para investigación o estudio privado, forma parte del uso honrado (concepto introducido por esta ley, eminentemente anglosajón y extraño a nuestra cultura jurídica), límite a los derechos patrimoniales del derecho de autor (Arts. 66 y ss.).
Por otra parte, la norma que penaliza a los consumidores señala que esto tendrá lugar cuando la acción “cause un daño económico mayor a una infracción de poco valor”. De esta lamentable redacción, verdadero galimatías, se deduce que no toda infracción al derecho de autor, tiene que ser penada, interpretación que es avalada por el principio de lesividad y mínima intervención que guían al derecho penal. En todo caso, un criterio tan indeterminado, seguro, llevará a una discusión tan empantanada como la que sucede con la cantidad de droga que determina la diferencia entre posesión simple (consumo) y la agravada (para venta).
2. La noción de que ahora la Dirección General de Derecho de Autor (DGDA), del Ministerio de Comercio e Industrias, tiene más poder es inexacta. Ya el artículo 113 de la Ley 15 de 1994 establecía la facultad sancionadora de esta institución, con multas de mil hasta $20 mil, y con un procedimiento idéntico al descrito en el Art. 157 de la propuesta. Ahora, el tope de la multa se sube a $100 mil y agrega la sanción de que se publique la resolución que determina la multa, que puede ser evitada en infracciones “particularmente leves”, en palabras de la propuesta. Incluso, aun cuando no era así con la versión original de la ley anterior, el Art. 16 de la Ley 1 de 2004 estableció la facultad para que el Ministerio Público investigue, de oficio, los delitos contra el derecho de autor, además de que la Ley 38 de 2000, que regula el procedimiento administrativo general, prevé la iniciación de oficio por parte de las autoridades competentes.
Ahora bien, este hecho es incongruente con la idea popular de que ahora, la DGDA tiene la facultad de “ver” qué descargan las personas en internet, puesto que no puede olvidarse que el Art. 29 de la Constitución establece la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, y establece que su interceptación solo es posible por mandato de autoridad judicial, cosa que no es la DGDA. De lo dicho también se deduce que esta autorización solo puede darse en el contexto de una investigación penal, cuyo inicio ha sido previamente notificado al acusado. El Código Procesal Penal de corte garantista, próximo a entrar en vigencia en todo el país, avala lo dicho en su Art. 311, incluyendo la interceptación de comunicaciones cibernéticas y vigilancia electrónica, como un acto de investigación sometido al control previo del juez de garantías, recalcando que esta medida “tendrá un carácter excepcional”.
Consecuentemente, la propia Constitución indica que el incumplimiento de esta regulación “impedirá la utilización de sus resultados como pruebas, sin perjuicio de las responsabilidades penales en que incurran los autores”. Esto último hace recordar que, precisamente, este fue la base del polémico caso que concluyó en la salida de Ana Matilde Gómez del cargo de procuradora general de la Nación, por lo cual los funcionarios que pretendan “perseguir” a los “piratas informáticos” podrían sufrir el mismo fin que la defenestrada jefa del Ministerio Público.
Es evidente que ante el cuestionable grado de intromisión del Estado en la privacidad de las personas que supone el control de internet para evitar la piratería, ni siquiera Estados Unidos (“acostumbrado” a estos controles desde el Patriot Act) pudo aprobar las leyes en ese sentido (Stop Online Piracy Act y Protect Intellectual Property Act) y prefirió atacar directamente a la fuente digital del problema, el distribuidor, concretamente Megaupload, aunque todavía hay muchos otros. Pero, si esta ley ha sido entendida como parte del proceso de implementación del TPC, quiere decir que EU ha obligado a Panamá a buscar controles que ni su propio país utiliza ni ha sido impuesto a otros socios comerciales y de los que no gozarán los autores panameños en su país. Así, con el pretexto de defender el derecho de autor, se está legitimando al Estado para que pueda invadir nuestra vida, comunicaciones y pensamientos: el gran hermano del siglo XXI.
