En el debate sobre las criptomonedas, poco parece generar más confusión que su clasificación regulatoria. De manera similar al desarrollo del internet en los 90, su desarrollo y adopción acelerada dificulta la aplicación automática de los marcos regulatorios existentes.
Actualmente, no hay una definición uniforme de las criptomonedas. Algunos países las han identificado como una nueva clase de activos, pero la gran mayoría han optado por no definirlas todavía mediante marcos regulatorios claros. De acuerdo con el jurista Joe Dewey, este último enfoque parece ser la opción preferida por los reguladores a nivel internacional para posicionarse y aplicar las normativas adecuadas en la medida en que la tecnología avance.
En lo que respecta a Panamá, actualmente tenemos dos proyectos de ley en discusión. Sin embargo, debemos estar pendientes de los desarrollos a nivel internacional y, en particular, Estados Unidos, pues la forma en la que se regulen y supervisen en este país probablemente determinará cómo se regularán en otras partes.
En Estados Unidos, distintas autoridades han advertido sobre el riesgo que supone regular excesivamente de manera temprana el desarrollo de las criptomonedas. Esto no significa que no están sujetas a ninguna normativa. Agencias federales, incluyendo la Securities & Exchange Commission (SEC) y la Commodity Futures & Trading Commission (CFTC), han emitido criterios de supervisión para identificar si las criptomonedas constituyen valores o commodities, respectivamente; mientras que el Internal Revenue Service (IRS) ha determinado los impuestos aplicables.
Comenzando con la SEC, el mecanismo utilizado para determinar si las criptomonedas constituyen un valor es provisto por la prueba de Howey, cuyo nombre proviene del caso SEC v. W.J. Howey Co., resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos en 1946. La prueba se aplica a cualquier contrato o transacción y plantea cuatro preguntas: 1. ¿Hay una inversión de dinero? 2. ¿La inversión se realiza con la expectativa de ganancias futuras? 3. ¿La inversión de dinero es en una empresa común? 4. ¿Los beneficios provienen del esfuerzo de otros?
Es precisamente esta última pregunta la que plantea mayores problemas para las criptomonedas.
Es oportuno distinguir que las criptomonedas pueden ser descentralizadas cuando no hay un control sobre la oferta monetaria o centralizadas cuando sí lo hay. El caso de bitcoin está entre los más representativos, pues por su naturaleza descentralizada, nunca se han recaudado fondos públicos para su desarrollo y el mantenimiento de la red es realizado por una comunidad dispersa de usuarios no afiliados. Como resultado, la SEC ha indicado claramente que bitcoin no es un valor. Contrariamente, criptomonedas centralizadas como los tokens emitidos para recaudar fondos para una empresa o proyecto son considerados valores y están sujetos a la jurisdicción de la SEC.
Por su parte, la CFTC ha definido como “commodities” (materias primas) cualquier servicio, derecho o interés para el que existe o podría existir un contrato de futuros. En un procedimiento contra Coinflip (2015), la CFTC tomó por primera vez la determinación de que las criptomonedas descentralizadas como el bitcoin son commodities. Pero no fue hasta 2018, con el fallo del caso CFTC v McDonnell por un tribunal federal de Nueva York, cuando se respaldó dicho criterio, otorgándole a la CFTC jurisdicción sobre las criptomonedas.
Adicionalmente, de acuerdo con el criterio expuesto por el IRS, las criptomonedas han sido clasificadas como propiedad, confiriendo a los contribuyentes estadounidenses la obligación fiscal de informar sobre las transacciones realizadas con ellas.
Como hemos podido constatar, las criptomonedas no encajan integralmente en ninguna de las categorías expuestas. Y si bien tienen que operar y cumplir con los marcos legales existentes, su regulación sigue siendo escasa en comparación con la impuesta al sistema financiero tradicional. Esto ha servido para generar la percepción de que las criptomonedas son un vehículo para actividades ilícitas. Sin embargo, datos publicados por el foro económico mundial parecen indicar lo contrario. En este sentido, expertos en el sector han argumentado que la introducción de regulaciones se traduciría en mayor confianza y seguridad, llevando a una mayor adopción.
El potencial de las criptomonedas para transformar el funcionamiento de los sistemas financieros tradicionales es claro. La posición de algunos países de prohibirlas no evitará su adopción, solamente limitará la capacidad de los reguladores para guiar la actividad y abordar potenciales riesgos. En Panamá, debemos estar atentos para tomar ventaja y adecuar oportunamente nuestro marco jurídico en consonancia con los estándares alcanzados, para colocarnos en posición de aprovechar las oportunidades generadas por esta nueva tecnología.
El autor es abogado y consultor de negocios
