Sumida entre los artículos de la Ley 153 de 8 de mayo de 2020, que modifica la Ley 22 de 2006 que regula la contratación pública, se establece en el artículo 55 (que modifica el artículo 115 de esta última) una nueva modalidad para el manejo de los fondos que el Estado desembolsa a contratistas bajo la figura de pago anticipado. Hasta que se diera esta modificación, el Estado generalmente pedía una fianza de pago anticipado que, si bien es cierto era mejor que nada, dejaba a la voluntad del contratista el uso de los fondos de ese adelanto que muchas veces no se usaba para empezar la obra o el servicio sino más bien para pagar deudas viejas a otros acreedores, coimas a funcionarios públicos, capitalización de casas de valores, en fin, no había un control de cómo se usaban los fondos del Estado que, al fin y al cabo, son nuestros.
En mi opinión, a partir de la promulgación de la Ley 153 deja de existir el uso de la fianza de pago anticipado, para obras mayores de 3 millones de balboas (B/.3,000,000.00), y el MEF, que aún no ha reglamentado esta figura, deberá depositar el avance de los fondos en una empresa con licencia fiduciaria, presumo, debidamente regulada y supervisada por la Superintendencia de Bancos de la República de Panamá, a fin de que esta supervise el uso correcto de los fondos por parte de los contratistas. De igual forma, como cualquier fiduciario, deberá rendirle cuentas al Estado sobre el uso y el sustento de cada centavo que haya sido entregado al contratista.
El Órgano Ejecutivo plasmó, correctamente, en su exposición de motivos “Que, en la revisión de la normativa internacional, se priorizó analizar y adaptar a nuestra legislación algunas figuras que se han implementado con éxito en otros países de la región y que permiten fortalecer la transparencia y la institucionalidad del sistema de contrataciones estatales;”. Esta combinación de la empresa privada con el Estado en beneficio de la transparencia y para la tranquilidad de la población no es invento criollo. Colombia lo tiene desde hace años y Ecuador y Perú están esperando que las leyes que exijan el uso del fideicomiso, en licitaciones estatales, sean aprobadas en sus Órganos Legislativos. Lejos de aumentar el costo de la obra, la competencia que habrá entre las empresas fiduciarias rendirá frutos en la cotización de honorarios más bajos, en la eficiencia operativa y a la larga, en contratistas más serios y competentes.
La figura del fideicomiso vuelve a aparecer en la Ley 93 de 19 de septiembre de 2019 que crea el Régimen de Asociación Público Privada para el Desarrollo. Acertadamente, el artículo 39 de dicha ley crea el fideicomiso de propósito determinado que se deberá constituir para la administración de todos los fondos y recursos aportados al proyecto licitado cuando éste haya sido cofinanciado por el Estado y el contratista APP (como lo llama la ley). El fin de traer un tercero, independiente, debidamente regulado por la Superintendencia de Bancos, a darle manejo a los recursos financieros y custodiar activos no es más que una manera moderna, eficiente y transparente de que los fondos del Estado y del proyecto, así como los activos relacionados a éste, sean utilizados en forma adecuada, minimizando el riesgo de su uso ilegal o para otros proyectos no contemplados dentro del pliego de cargos original. De igual forma, esta figura sirve para dar seguridad y confianza a las entidades financieras internacionales que podrían financiar el desarrollo de estos proyectos.
Además, en el caso del fideicomiso de propósito determinado todos los fiduciarios que quieran participar en proyectos bajo el Régimen de Asociación Público-Privada deberán estar “previamente aprobados por el ente rector, a través de la Secretaría Nacional de APP, para actuar como fiduciario en dicho contrato de APP”. Es decir, en adición a la supervisión regulatoria que ejerce la Superintendencia de Bancos, habrá supervisión adicional de la labor fiduciaria por tratarse de proyectos de gran magnitud y que requieren inversiones importantes.
La figura del fiduciario como tercero independiente en ambas leyes, sin duda alguna, fue una movida acertada por parte del Órgano Ejecutivo y de la Asamblea Nacional. Le queda al gobierno nacional comunicar estos avances tan importantes en materia de transparencia a la población panameña y a los organismos internacionales que nos atacan, sin misericordia, poniendo cada vez más obstáculos a nuestra plataforma de servicios financieros y legales.
El autor es abogado