A diferencia de los dos procuradores y de otros juristas, Arturo Hoyos, quien fue tres veces magistrado de la Corte Suprema de Justicia −y directivo de Minera Panamá desde 2011− opina que el contrato ley minero que tiene al país en vilo debe ser declarado constitucional. A continuación, sus argumentos.
Usted ha pedido que se declare la constitucionalidad del contrato minero. ¿Eso lo dice como abogado y exmagistrado o como directivo de Minera Panamá?
Como jurista y exmagistrado. A título personal, no a nombre de Minera Panamá, donde soy director independiente, no accionista ni dueño. No fui negociador del contrato. Fui a un par de las sesiones iniciales, pero otros fueron los que negociaron.
Uno de sus argumentos es que, si se hubiera llamado a licitación, ese acto se hubiese convertido en una expropiación. ¿Por qué?
Porque el Estado solo puede convocar a una licitación sobre las riquezas del subsuelo, no para adjudicar bienes de propiedad privada. En 1997, cuando se celebró el primer contacto, ahí no había nada. Solo las riquezas del subsuelo. Ahora ya hay una inversión de cerca de 10 mil millones de dólares en mejoras que son propiedad privada: muelles, plantas de energía… que valen millones de dólares, y así está reconocido en algunas cláusulas del contrato, pero sobre todo en la ley que ratifica el tratado de protección y promoción de inversiones entre Panamá y Canadá, donde se detalla que no pueden tomarse acciones estatales que constituyan una expropiación o que tengan el efecto de una expropiación. O sea, que el inversionista no pueda disfrutar de su inversión.
¿Cuáles hubieran sido las consecuencias de haber llamado a una licitación?
Hubiera sido una expropiación indirecta, con las consecuencias previstas en el derecho internacional y nacional, que son una indemnización por el daño emergente que es la inversión inicial, y el lucro cesante, que es lo que me preocupa más, porque serían unos montos tremendos para lo cual el presupuesto nacional no alcanzaría. Esto es como si mañana declaran inconstitucional la concesión de Copa para operar la Terminal 2 del Aeropuerto Internacional de Tocumen. Y lo licitaran, pero con los aviones de Copa incluida. ¿Cómo, si los aviones son de Copa? Eso sería una expropiación. O la licencia de un banco, o de La Prensa. Que se declare inconstitucional un permiso de ocupación y el Estado dice bueno, la llamo a licitación. ¿Cómo va a ser eso? Y en esos ejemplos no hay un tratado internacional. En el caso de Minera Panamá. sí.
El procurador González ha alegado que no hubo “una consulta pública efectiva y previa, que garantizara el acceso a la información y participación ciudadana en general y no solo de las comunidades aledañas”. ¿Se cumplió, en su concepto, con la consulta pública requerida y los trámites y protocolos legales?
Yo creo que sí se cumplió una consulta muy amplia. Lo hicieron por un periodo larguísimo y lo subieron a la plataforma Ágora. No solo cumplieron con la consulta pública, sino que además este es el contrato más consultado en la historia de Panamá. Y esta consulta no fue un diálogo de sordos. Se incluyeron dentro del contrato muchos cambios que fueron sugeridos por muchas personas de las comunidades y otros.
El procurador de la Administración dijo que el contrato era inconstitucional “ante la ausencia de la naturaleza de bienestar social e interés público”. ¿Cómo se definen esos conceptos?
Yo creo que son conceptos que admiten diferentes interpretaciones y no son estrictamente jurídicos, sobre todo el de bienestar social. El interés público es el de la colectividad, en oposición al interés individual. Aquí se producen tanto el bienestar social a la economía del área y la ciudad, como el interés público, porque el destino de los fondos por primera vez está previsto en el mismo contrato ley. Y está dirigido a fortalecer las finanzas de la Caja de Seguro Social. ¿Qué más interés público que salvar el Seguro de la situación tan dura que enfrenta?
Sobre ese tema: su opinión jurídica de que el contrato detalle en qué gastos específicos se usarán las regalías de la minera. Es algo innovador, eso.
Yo no fui negociador. Sé que eso ha sido objeto de mucho debate, pero la cláusula es clara y dice que el Estado unilateralmente es quien decide en qué se usará el dinero. Es usual en muchos contratos que una de las partes haga una declaración. Y eso es lo que es esa cláusula. Sinceramente creo que ha habido una crítica a través de los años, de que la gente pregunta dónde va la plata que le paga la Lotería o el Canal al Estado. Miles de millones. Yo pienso que esto ha sido un esfuerzo de transparencia del gobierno que asignó esos destinos. La minera no tuvo ni arte ni parte en eso. Si declaran esa cláusula inconstitucional, entonces sí que se le va a poder dar cualquier uso a la plata y a la gente no le va a gustar mucho eso. Pero aquí es palo porque boga y palo porque no boga.
González dijo que el contrato era inconstitucional por “la aprobación de cláusulas que comprometen el espacio aéreo, las tierras, y otros bienes que no pueden ser objeto de apropiación privada”. Su lectura.
Francamente eso no tiene absolutamente ningún asidero. Aquí no hay ningún bien que no pueda ser objeto de apropiación privada y que se haya puesto a disposición de Minera Panamá. Yo me imagino que el procurador se refiere al artículo 290 de la Constitución, que prohíbe dar un derecho de propiedad estatal a particulares. Este no es el caso. Aquí lo que hay es una concesión, que es muy diferente. Lo del espacio aéreo, que podían pedir que se suspendieran sobrevuelos… es simple y sencillamente una consagración del derecho de petición constitucional. Y en el caso de la minera, es porque se usa dinamita. Aquí hay muchas zonas de esas exclusiones. Tanto usted como yo podemos hacer una petición de esa naturaleza. Eso no tiene que estar en ningún contrato, eso lo permite la Constitución. Eso no quiere decir que el espacio aéreo se comprometa ni que Aeronáutica Civil esté obligada a atender la solicitud de la empresa. De tal manera que lo que el procurador ha confundido, y no solo en esto sino en muchas otras interpretaciones que no tienen ningún apoyo ni verdadera hermenéutica jurídica, es el concepto de propiedad privada con el de contrato de concesión, que no implica ninguna cesión de territorio nacional previsto en el artículo 290 de la Constitución.
¿Qué opina usted del debate generado acerca de la posibilidad o no de que Estados extranjeros tengan dominio de recursos del país, y qué califica según usted como dominio? ¿Ve en ese tema una posible inconstitucionalidad, como advirtió el procurador González, o no?
No. Yo no veo en ese tema ninguna posibilidad de inconstitucionalidad, porque el dominio es derecho de propiedad. Es el equivalente. Aquí no se ha otorgado ningún derecho de propiedad, sino una concesión, que es distinto. La Constitución sí prohíbe que estados extranjeros adquieran ciertos bienes, pero este no es el caso. Aquí no hay ningún Estado que tenga dominio sobre los recursos del país. Esta es una empresa pública. La dueña del 90% de las acciones de la minera, que es First Quantum, es una empresa pública, y cualquiera puede adquirir acciones. Pero eso no quiere decir que la propiedad es de un Estado extranjero.
¿Es o no inconstitucional que los diputados hayan devuelto el contrato, si eso no está dentro de sus funciones?
Quien retiró el contrato de la Asamblea fue quien lo propuso: el Ejecutivo. No fue que los diputados lo devolvieron. Eso hubiera sido interpretado como un rechazo, una improbación. Ellos hicieron unas recomendaciones, y el proponente lo retiró con todo el derecho.
¿Debieron consultar de nuevo después de hacer las modificaciones al contrato?
No era necesario, porque ya se había hecho la consulta. De suerte que lo que se hizo fue precisamente recoger el resultado de esa larga consulta, e introducir cambios en el contrato antes de presentarlo en la Asamblea y al retirarlo. Las sugerencias que se hacen en las consultas no son obligatorias ni vinculantes. Aun así, se convino en hacer los cambios sugeridos y eso demuestra que al pueblo se le escuchó. Repito. Nunca había tanta consulta para un contrato.
Los manifestantes piden que se derogue el contrato. ¿Por qué eso no se puede hacer?
Por dos razones. El artículo 1007 del Código Civil, que dice que la validez y cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes. Derogar es hacer eso a través de la Asamblea. Y la Asamblea carece de potestad para introducir una modificación de un contrato ley al declararse una moratoria por ejemplo sobre el área de concesión. Tampoco pueden reformar cláusulas contractuales previstas en el contrato ley, ya que eso equivaldría a una derogación de una parte del contrato ley que lo dejaría sin objeto.
Y la segunda norma que es relevante para esta pregunta es lo dispuesto en el artículo 159 numeral 15 de la Constitución, que solo permite a la Asamblea aprobar o improbar un contrato ley, no derogarlo ni modificarlo. A diferencia del numeral 1 de ese mismo artículo, que sí otorga potestades a la Asamblea para derogar o modificar los códigos nacionales. Pero no un contrato ley. Eso tiene una regulación especial en el numeral 15 y es posterior en el mismo numeral. Por ser posterior y especial prevalece, según las reglas de interpretación del ordenamiento jurídico previstas en el artículo 14 del Código Civil.
¿En qué podría consistir una inconstitucionalidad parcial, posibilidad que puso sobre la mesa el vocero presidencial Rafael Mezquita, qué implicaría y qué efectos tendría?
Dependería de cuál norma se trata. Si se declara inconstitucional la norma que detalla el área de concesión, el contrato va a quedar sin objeto. Pero es una posibilidad… yo sinceramente espero que declaren que no es inconstitucional, porque francamente no creo que lo sea.
¿Qué pasa si la Corte falla que es inconstitucional, el contrato se anula o hay que volver a negociar otro contrato?
Recuerda que la tesis nuestra en relación con la inconstitucionalidad anterior, en 2017, fue que la declaración de inconstitucionalidad afectaba la ley, pero no el contrato. El gobierno tomó una postura distinta. Luego va a venir el tema, que también es complicado, de los derechos adquiridos. Como los fallos en materia constitucional no tienen efectos retroactivos, solo a futuro, surge el problema de los derechos adquiridos que tenga el concesionario. En el fondo, el asunto es en qué términos se concibe, se razona y se decide la sentencia. Y cuál es su contenido. Si dice que hay temas formales que hay que subsanar, habría que subsanarlos. O si toma una decisión más drástica o ordena al Ejecutivo que ejecute X planes. Las posibilidades son muchas.
Cuando vino el fallo de inconstitucionalidad del contrato anterior, el gobierno de Varela hizo una declaración pública que vincula a la República de Panamá: que la sentencia de inconstitucionalidad solo afectaba la ley, no el contrato. No creo que esta sería la postura de este gobierno, ellos cambiaron, pero igual existe el principio de buena fe y nadie puede contradecirse o ir contra sus actos.
¿Cuándo estima usted que Corte emita la sentencia, tomando en cuenta que anunciaron sesión permanente desde el 24 de noviembre?
Yo pienso que posiblemente la semana siguiente. A finales de noviembre, es mi cálculo. Hay mucha documentación que tendrán que examinar. Entiendo que mañana y pasado mañana, que se vencen los términos, hay mucha gente que va a alegar. Todos esos alegatos, como el mío que fue el primero a favor de la constitucionalidad, tendrán que ser evaluados.
Como director de Minera Panamá, ¿en qué piensa que se ha equivocado esa empresa?
Ja, ja. Buena pregunta. Las deliberaciones internas son confidenciales… Pero sí te puedo decir: si se produce un fallo, sería por acciones que son imputables al Estado. No hay nada en los cargos que implique una conducta de Minera Panamá que haya violado la Constitución. Esta empresa, en lo que yo he visto como panameño, ha sido muy cumplidora de la Constitución y la ley. Y francamente sería una pérdida gigantesca para el país. Y un precedente muy malo en muchos sentidos.
Viendo para atrás. ¿Usted está de acuerdo con la inconstitucionalidad del contrato pasado? ¿La Corte falló en derecho? Y sobre eso, ¿un contrato se mantiene vigente si la Corte declara inconstitucional el contrato ley?
Yo no estoy de acuerdo con la sentencia que declaró inconstitucional el contrato pasado. Usaron una norma que ya estaba derogada para decir que el contrato debió ir a una licitación. Y el otro argumento que usaron era que la Asamblea no había evaluado el impacto ambiental que iba a tener el proyecto, cosa que para ser diplomático, es sumamente curiosa porque esa sentencia salió en 2017 y Minera Panamá tenía un estudio de impacto ambiental de 2008 o 2009. Y no es función de la Asamblea hacer ese tipo de análisis: solo aprobar o improbar el contrato. Ese análisis del impacto ambiental ya lo había hecho el Ejecutivo que había expedido un estudio de impacto ambiental con más de 600 obligaciones. Nuestra tesis siempre fue que esa sentencia de 2017 solo afectaba la ley y no el contrato. Lo único que obliga en una sentencia es la parte resolutiva, y esa parte declara inconstitucional la ley. Hay quienes han dicho que sería absurdo pensar que hay una ley que queda sin contenido. Lo que quizá pudo haber sido debatible es que lo que requería ley es el régimen fiscal, en vista de que los tributos tienen que establecerse mediante ley, no mediante un contrato administrativo. Así que hubiera podido sostenerse, era sostenible, pero esa no era nuestra tesis, pero admito que hubiera sido sostenible decir que el contrato estaba afectado en la parte del régimen fiscal. O sea que la sentencia no hubiera sido una sentencia de contenido hueco, pero la tesis nuestra es que el contrato mantuvo su vigencia y así lo reconoció el gobierno de Varela. Eso vincula al Estado panameño. Por eso es que no es cierto que la mina operó sin contrato. Ahora dependerá de lo que diga la Corte. Pero con este país tan complicado, yo no sé sinceramente si ocurre una sentencia de inconstitucionalidad, qué efecto tendrá. Dependerá de qué se diga y cómo se redacte la parte resolutiva.
Usted representa a Waked en la demanda contra el Banco Nacional por mil 386 millones de dólares. ¿Por qué demandar un fideicomiso que ustedes mismos firmaron?
Flor… no mezclemos las peras y las manzanas. No puedo hablar de eso por reserva de abogado según ley me está vedado.
