El artículo 14 de la Ley 351 de 22 de diciembre de 2022 que modifica el numeral 2 (tercer párrafo) del artículo 11 de la Ley 32 de 1984, por la cual se adopta la ley orgánica de la Contraloría General de la República, exceptúa de la responsabilidad de “empleados de manejo” a los servidores públicos que participen de las funciones del control previo y posterior, por tanto, de la responsabilidad legal en el ejercicio de sus funciones de fiscalización, exigida por ley a todos los servidores públicos; lo que crea un privilegio legal a favor de estos funcionarios y, por tanto, viola al artículo 19 de la Constitución Política que establece que no habrá fueros o privilegios, y el artículo 20 de la Constitución que establece el principio de igualdad ante la ley.
Es a través del numeral 2 del artículo 11 de la Ley 32 de 1984, como los empleados de manejo ejercen sus atribuciones de fiscalizar, regular y controlar los actos de manejo de fondos y otros bienes públicos, con corrección y según lo establecido por la ley, lo que implica precisamente todo lo relacionado con el recibo, recaudación, manejo, administración, inversión, custodia, cuido, control, aprobación, autorización, pago o fiscalización de fondos o bienes públicos. He aquí la concordancia entre la Ley 32 de 1984 y la Ley 67 de 2008 que desarrolla la jurisdicción de cuentas. Pero entonces se pretende ahora considerar a las atribuciones de la Contraloría y por consiguiente de sus funcionarios, como una “actuación externa al acto controlado”.
¿Cómo es que, si un funcionario desde la Contraloría debe cuidar, aprobar, autorizar o fiscalizar fondos o bienes públicos, ahora resulta que su actuación es “externa del acto controlado”? ¿Cuál es, entonces, su responsabilidad al no ser considerado empleado de manejo? ¿Dónde queda el juzgamiento de las causas de acuerdo a lo exigido por la Ley 67 de 2008 que crea la jurisdicción de cuentas? La excepción de responsabilidad a los funcionarios de Contraloría, como empleados de manejo, no solamente crea un privilegio y una desigualdad ante la ley, que los favorece, frente a todas las personas que desempeñen las mismas funciones en otros ámbitos del Estado.
Deja además la puerta abierta para que el funcionario de la Contraloría pierda cuidado ante la posible infracción de su deber como servidor público, ante la posibilidad de extralimitarse en sus funciones u omitir sus deberes (artículo 18 de la Constitución Política).
Porque al considerarse su actuación como externa al acto controlado, deja de ser empleado de manejo. Lo que le impediría a la jurisdicción de cuentas juzgarlo por causas relacionadas con posibles malos manejos vinculados con su deber de examinar, auditar, controlar, investigar o fiscalizar los actos públicos. Lo anterior no es todo.
Funcionarios de instrucción son aquellos que persiguen las faltas o el delito, a través de los procesos de investigación que les permite la ley. ¿Cómo es posible que ahora la Contraloría, decida no recibir instrucción de ninguna autoridad, órgano del Estado o persona precisamente, para perseguir el delito? Si la
Contraloría General de la República queda eximida de recibir ningún tipo de instrucción, por ejemplo, del Ministerio Público.
¿Dónde o cómo queda la atribución de este en “vigilar la conducta oficial de los funcionarios públicos y cuidar que todos desempeñen cumplidamente sus deberes”, o de “perseguir los delitos y contravenciones de disposiciones constitucionales o legales”, según lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 220 de la Constitución Política?
¿Dónde quedarían, por ejemplo, los numerales 1 y 3 del artículo 26 de la Ley 67 de 2008, según los cuales el Fiscal de Cuentas para instruir una investigación patrimonial, la Contraloría General de la República debe haber formulado los reparos en las cuentas de los empleados y los agentes en el manejo de los fondos y bienes públicos, o bien, como quedaría valorada su necesidad (del Fiscal de Cuentas) de solicitarle a la Contraloría, cuando se tenga conocimiento por cualquier medio de la comisión de un hecho irregular que afecte al patrimonio del Estado, el examen correspondiente a fin de determinar la corrección o incorrección de las operaciones en el manejo de los fondos o bienes públicos, así como la ampliación o complementación del informe o de la auditoría que fundamentó los reparos?
Ni hablar del numeral 9 de esa norma, por la que el Fiscal de Cuentas, de no haberlo hecho la Contraloría, debe dar aviso al Ministerio Público de la posible comisión de delitos por el empleado o agente de manejo, cuyas cuentas fueron objeto de reparos por parte de la Contraloría, o por cualquier persona o servidor público en contra de los fondos o bienes públicos.
Pero ahora ante la eliminación de cualquier instrucción que pueda dársele a la Contraloría, de cualquier autoridad u órgano del Estado o persona y frente a la no consideración de sus funcionarios como empleados de manejo, ahora la Contraloría tendrá la potestad discrecional para que el Fiscal de Cuentas pueda o no instruir una investigación criminal; tendrá la potestad discrecional de darle o no al Fiscal de Cuentas el examen para determinar la corrección o incorrección de operaciones en el manejo de fondos o bienes públicos, así como la ampliación o complementación del informe o de la auditoría que fundamentó los reparos; e incluso tendrá la potestad discrecional de permitirle al Fiscal de Cuentas darle aviso al Ministerio Público de la posible comisión de delitos por el empleado o agente de manejo, ya que la Contraloría no tendría que formular los reparos en las cuentas de los empleados de manejo que le permitiesen al Fiscal de Cuentas iniciar una investigación patrimonial.
Todo lo anterior y mucho más no incluido, por falta de espacio, está sometido a un recurso de inconstitucionalidad, al cual hemos apoyado con nuestro alegato ciudadano presentado el 14 de junio de 2023.
Le toca a la Corte Suprema de Justicia, enderezar el rumbo para evitar el abismo, luego de siete meses y sumando, de estar este proceso pendiente de su decisión.
El autor es abogado.
