La Asociación de Examinadores de Fraude realiza cada dos años, desde 1996, una encuesta sobre fraude. En su último informe, reitera que las organizaciones, incluyendo los gobiernos, pierden el 5% de sus ingresos por fraude cada año.
Con las vacas flacas, llegó el momento de utilizar las experiencias que han dejado, a lo largo de los años, dudas sobre la actuación de negociadores de bienes públicos, al permitir en los contratos cláusulas abusivas y entreguistas, con disposiciones que favorecen desproporcionadamente a una de las partes, en detrimento del interés público.
Llegó la hora de impulsar reformas legales para cerrar vacíos jurídicos que facilitan la corrupción, con leyes que hagan responsables a los funcionarios que negocien la explotación de recursos a favor de contratistas, que ven estos bienes como hijos huérfanos y sin un buen padre de familia que los proteja y defienda.
Debemos considerar, entre otros temas, la aprobación de:
Una ley de extinción de dominio, para que les sea más difícil a los perpetradores de actos de corrupción disfrutar abiertamente de los bienes mal habidos.
Que los delitos contra el patrimonio público no prescriban.
Que esté prohibido contratar con fondos públicos pólizas de seguros para proteger a los miembros de directivas de las decisiones que aprueben en las entidades propiedad del Estado.
Las concesiones deben ser reglamentadas y desarrolladas en la ley de contrataciones públicas o en una ley especial para evitar cláusulas abusivas.
En las concesiones se debe establecer irrevocablemente que cualquier cláusula acordada que contradiga la Constitución Política y las leyes de la República de Panamá será inaplicable y carecerá de validez en un arbitraje por presunta violación.
En caso de que, durante la vigencia del contrato, el contratista deje sin protección de una fianza al Estado, ya sea de manera temporal o permanente, el contrato debe quedar automáticamente extinguido sin necesidad de notificación previa, sin perjuicio de las acciones legales y/o administrativas que el Estado pueda ejercer para la reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento.
No se debe permitir la tácita reconducción. Esto trae desventajas, entre las cuales:
En la renovación automática, el Estado pierde la oportunidad de renegociar mejores condiciones o incorporar nuevas cláusulas que se adapten a cambios estratégicos, económicos o de interés público.
La reconducción tácita impide abrir un nuevo proceso de licitación, limitando la participación de otros posibles concesionarios que podrían ofrecer condiciones más favorables.
La continuidad automática de un contrato puede mantener condiciones desactualizadas que no reflejen las necesidades actuales del Estado.
Un concesionario que sabe que el contrato se renovará automáticamente tiene menos incentivos para invertir en mejoras.
La Ley 22 de 2006 contiene 180 artículos y solo tiene un escuálido artículo 60 sobre las concesiones del Estado. Este artículo facilita la creación de contratos amañados que favorecen el saqueo y la corrupción y nos expone a riesgos de abusos al permitir la confección de contratos a la medida de intereses privados.
Aquí algunas cláusulas de responsabilidad civil y penal aplicables a funcionarios por actos que generen pérdidas o pacten cláusulas abusivas en contratos:
El funcionario, en el ejercicio de sus funciones y en concordancia con lo establecido en la legislación vigente sobre responsabilidad patrimonial, debe ser responsable civilmente por los daños y perjuicios ocasionados al Estado cuando, mediante acción u omisión, de forma dolosa o por negligencia, se genere la pérdida de beneficios económicos, comerciales o estratégicos, o se pacten cláusulas abusivas que perjudiquen los intereses públicos.
Para efectos, se debe entender lo siguiente:
Se debe considerar que existe dolo cuando el funcionario actúe con la intención consciente de beneficiar intereses particulares o de terceros.
Se debe establecer que se configurará negligencia cuando, habiendo la debida información y el conocimiento de los procedimientos y normas aplicables, el funcionario omita cumplir con los estándares de diligencia.
La cuantificación de los daños deberá ser precisa, considerando la pérdida de ingresos, la afectación a la imagen o reputación del Estado y cualquier otro detrimento económico.
En caso de detectarse cláusulas contractuales que, tras una evaluación técnica y jurídica, resulten manifiestamente desventajosas para el Estado, se debe entender que el funcionario público responsable incurrió en una presunta actuación de mala fe. Esta presunción se puede aplicar conforme a los siguientes criterios:
Se podría considerar que una cláusula es abusiva cuando no se respalde en estudios técnicos, económicos o jurídicos que demuestren su necesidad.
La inserción de cláusulas que no han sido sometidas a los mecanismos de revisión y aprobación establecidos por la normativa interna se debe interpretar como una conducta irregular que denota falta de diligencia.
Una vez identificada la cláusula abusiva, se debe invertir la carga de la prueba, correspondiendo al funcionario demostrar que su actuación se basó en criterios objetivos.
¿Pactarían los negociadores de las cuestionadas concesiones estas mismas cláusulas si las propiedades fueran de su patrimonio familiar?
Estimo que con estas y otras medidas que surjan, los perpetradores de actos de corrupción pensarán dos veces antes de meter la mano en el tesoro público de todos los panameños. Para mañana es tarde.
El autor es auditor forense y examinador de fraude autorizado.
