El día de ayer, miércoles 2 de marzo de 2022, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en una sesión de emergencia, aprobó la resolución A/ES-11, titulada “Agresión contra Ucrania”. Siendo este uno de los últimos desarrollos legales en la guerra de agresión que actualmente libra la Federación Rusa, el Estado agresor, en contra de Ucrania, el Estado agredido. Dichas actuaciones han venido a estremecer los cimientos del derecho internacional y del orden liberal internacional basado en reglas establecido en 1945.
Esta no es la primera vez en que se utiliza la fuerza militar en contra de un Estado soberano en abierta contravención con la Carta de las Naciones Unidas. Tampoco es la primera vez en que se cuestiona la viabilidad misma del orden jurídico internacional. Sólo es necesario recordar la intervención de la OTAN en Kosovo, sin el aval del Consejo de Seguridad de la ONU, o la intervención por la coalición de los dispuestos en Irak en 2003, sin la aprobación del Consejo y sin el apoyo de la OTAN. En su momento, algunos de los académicos más reconocidos del derecho internacional, advirtieron que precedentes de esta naturaleza podrían ser utilizados, en un futuro no muy distante, por otros Estados para legitimar una actuación, a todas luces, ilegal. Incluso nos recordaron que en esos y otros casos, el Estado agresor había intentado legitimar la acción intervencionista mediante propósitos loables (prevenir un genocidio, hacer frente a campañas de limpieza étnica, luchar contra la proliferación de armas de destrucción masiva o, incluso, derrocar a un dictador y establecer un sistema democrático). No obstante, en todas esas ocasiones, al igual que en el caso de Ucrania, estuvimos ante actos internacionalmente ilícitos y frente a usos de la fuerza contrarios a la Carta de la ONU.
Tal y como dice un adagio anglosajón, “two wrong doesn’t make a right”. El hecho de que en el pasado se hayan llevado a cabo usos de la fuerza contrarios a la Carta de la ONU, no legitima a un actor reincidente como la Federación Rusa, a ejecutar, nuevamente, un flagrante acto de agresión. Afortunadamente, la respuesta del orden jurídico internacional ante un acto tan deleznable ha sido abrumadora, en favor de una categórica condena. Paradójicamente, la agresión rusa también ha desencadenado la activación de todos los mecanismos que en los últimos 76 años la comunidad internacional había estructurado para hacer frente a la agresión.
El veto ruso y el Consejo de Seguridad
Luego de perpetrado el acto de agresión, más de 80 Estados miembros de la ONU copatrocinaron un proyecto de resolución que, bajo el capítulo VII de la Carta de la ONU, condenaba de la forma más enérgica la agresión de la Federación Rusa contra Ucrania en violación del artículo 2, párrafo 4 de la Carta de la ONU. De igual forma, ordenaba el cese inmediato de dicho uso de la fuerza y el retiro inmediato de sus fuerzas militares de Ucrania. Además, condenaba el reconocimiento que le había extendido a las regiones de Donetsk y Luhansk al considerarlos inconsistentes con los principios de la Carta de la ONU. Dicho proyecto de resolución fue considerado por el Consejo y con una votación de 11 votos favorables, 3 abstenciones (Emiratos Árabes Unidos, India y China) y un voto en contra, el veto de la Federación Rusa, el proyecto de resolución no sería adoptado.
Algunos Estados argumentaron que la Federación Rusa se encontraba impedida de ejercer el denominado derecho de veto pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 27, numeral 3 de la Carta de la ONU, “en las decisiones tomadas en virtud del Capítulo VI y del párrafo 3 del Artículo 52, la parte en una controversia se abstendrá de votar”. Otros Estados sostienen que dicha obligación de abstenerse no se extiende a las resoluciones amparadas en el capítulo VII de la Carta.
En cuanto a las abstenciones, las razones de los Emiratos Árabes Unidos (EAU), India y China parecen ser más políticas que jurídicas. Los EAU, por ejemplo, es actualmente parte de un conflicto armado no internacional en Yemen favoreciendo a la vertiente pro-Hadi. Es preciso señalar, que, como parte de la coalición saudí, algunos miembros de las fuerzas armadas de los EAU y mercenarios a su servicio han sido acusados de atrocidades, incluyendo crímenes de guerra y de lesa humanidad. Podría argumentarse, entonces, que la abstención de los EAU buscaba preservar algún tipo de apoyo ruso para futuras situaciones que se presenten ante el Consejo y que los involucre. En el caso de la India, no podemos olvidar su conflicto con Pakistán por el control de Cachemira y su apoyo a la secesión de Bangladesh. Por su parte, China, aliado circunstancial de Rusia, tenía una de las posturas más complicadas, pues su apoyo a la Federación Rusa podría dar pie a pretensiones similares a las rusas en el Tíbet, Hong Kong, Taiwán y Xinjiang. Pero tampoco podemos olvidarnos de las complejas disputas que tienen en el Mar del Sur o Mar Meridional de la China, con países como las Filipinas o Vietnam, o el conflicto con el Japón por las islas Diaoyu o Senkaku. En cualquier caso, la abstención manifestó tanto un desacuerdo jurídico como un apoyo político a la posición rusa.
Unión Pro Paz y la Asamblea General
Ante la incapacidad del Consejo de Seguridad de hacer frente a su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, se activó un procedimiento que no había sido utilizado en los últimos 40 años, la Resolución 377 (V) de la Asamblea General de la ONU, titulada Unión Pro Paz. Dicha resolución le permite a la Asamblea General recomendar a los Estados miembros la adopción de medidas colectivas o, en caso de un acto de agresión, recomendar también el uso de las fuerzas armadas para mantener o restaurar la paz y la seguridad internacionales. Tratándose de la Asamblea General, es necesario recordar que sus resoluciones, a diferencia de aquellas emitidas por el Consejo de Seguridad, no son vinculantes, por ende, cualquier recomendación del uso de la fuerza debe realizarse dentro de los límites que establece la propia Carta, es decir, en el ejercicio de la legítima defensa, individual o colectiva.
En el caso en cuestión, en la resolución A/ES-11 titulada “Agresión contra Ucrania”, tal y como su propio título lo establece, se hace una determinación clara, la Federación Rusa cometió un acto de agresión contra Ucrania (“2. Deplora en los términos más enérgicos la agresión cometida por la Federación de Rusia contra Ucrania, en contravención del Artículo 2, párrafo 4, de la Carta”). Tal determinación, según la propia Asamblea, se hizo de conformidad con la resolución 3314 (XXIX) del 14 de diciembre de 1974 que define la agresión en el derecho internacional. Dicha resolución (3314) es bastante clara y las actuaciones de Rusia encajan perfectamente en los múltiples actos descritos en el artículo 3 del anexo de la resolución. Es importante señalar que la resolución contó con 141 votos a favor, 35 abstenciones y sólo 5 en contra (Rusia, Bielorrusia, Eritrea, Siria y Corea del Norte). Más allá del mero carácter declarativo de la resolución en cuanto a la agresión rusa, la misma cuestiona directamente las actuaciones de la Federación Rusa en materia de derecho internacional, derecho internacional humanitario y derechos humanos. También establece un mecanismo de seguimiento a la situación humanitaria en Ucrania y acoge los esfuerzos del Secretario General, de los Estados miembros, de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa y de otras organizaciones por contribuir a la distensión de la situación actual. Ulteriormente, ante la determinación realizada por la Asamblea General, se ha reafirmado de forma implícita el derecho inmanente a la legítima defensa que asiste a Ucrania. En estos momentos este derecho está siendo ejercido de forma individual pero también existe la posibilidad de que se ejerza de forma colectiva con otros Estados. La resolución A/ES-11 serviría de base para dicha acción de legítima defensa colectiva, siempre y cuando, existiese la voluntad política necesaria por parte de los Estados dispuestos y mediase una solicitud del Estado agredido (Ucrania).
El genocidio en el Donbás y la Corte Internacional de Justicia
Uno de los desarrollos jurídicos más notables en la última semana han sido las acciones tomadas por Ucrania ante la Corte Internacional de Justicia (C.I.J.) al instituir un procedimiento en contra de la Federación Rusa de conformidad con lo establecido en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948). Según el artículo IX de la Convención, las controversias entre las partes contratantes (tanto Rusia como Ucrania lo son), relativas a la interpretación, aplicación o ejecución de la Convención, incluso aquellas relativas a la responsabilidad de un Estado en materia de genocidio o en materia de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la C.I.J. a petición de una de las Partes de la controversia.
El hecho de que Rusia haya justificado el uso de la fuerza militar en contra de Ucrania en base a un supuesto genocidio en el Donbás le permitió a Ucrania plantear la controversia ante la C.I.J., en el sentido de que tal genocidio nunca ocurrió y que, en cualquier caso, Rusia no tiene una base legal para tomar acciones militares en y contra Ucrania con el propósito de prevenir y sancionar el supuesto genocidio. De igual manera, Ucrania le ha solicitado a la C.I.J. que dicte medidas provisionales urgentes y que la magistrada presidente de la Corte, Joan Donoghue llame a la Federación Rusa a que cese todas sus acciones militares, en el interés de que cualquier orden que emita la C.I.J. sobre medidas provisionales tenga los efectos apropiados. En base a esta solicitud, la Magistrada Presidente llamo la atención a Rusia respecto a la solicitud ucraniana. Adicionalmente, se anunció que, en los días, lunes 7 y martes 8 de marzo de 2022, se llevarán a cabo las audiencias públicas sobre la solicitud de medidas provisionales. La celeridad con la que la Corte ha decidido convocar la audiencia es un síntoma positivo y podría dar lugar a una orden de la C.I.J. oponible a la Federación Rusa respecto al cese inmediato de las operaciones militares.
Los crímenes de guerra y la Corte Penal Internacional
Otro desarrollo interesante ha sido la evolución de la postura del fiscal de la Corte Penal Internacional en cuanto a la situación en Ucrania. Inicialmente, el fiscal Karim Khan llamó a las partes a respetar el derecho internacional humanitario, recordándoles, a su vez, que, conforme a una declaración de Ucrania de 2015, la Corte Penal Internacional tenía jurisdicción para investigar y adjudicar los crímenes perpetrados en el contexto del presente conflicto armado internacional. Además, el fiscal declaró que estaba siguiendo de cerca los desarrollos en Ucrania para identificar la comisión de posibles crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio. El día de ayer, 2 de marzo de 2022, la fiscalía recibió una solicitud de 38 Estados miembros de la Corte para que se investigue los potenciales crímenes de guerra en el actual conflicto armado entre Rusia y Ucrania. A esta solicitud se debe adicionar la que presentó de forma individual Lituania. Estas dos solicitudes llevaron a la fiscalía a declarar la apertura formal de una investigación y a empezar el proceso de recolección de evidencia de los potenciales crímenes. Es preciso recordar que la Corte Penal Internacional investiga a personas, a los principales perpetradores de los crímenes de su jurisdicción, independientemente de su condición de altos dignatarios del Estado. Dicha jurisdicción penal internacional, en lo que se refiere a crímenes de guerra, puede ser ejercida sobre los jefes de Estado y de gobierno, sobre los jefes de estado mayor de las fuerzas armadas, y sobre los principales estrategas militares, de seguridad e inteligencia de los Estados involucrados, siempre y cuando se pruebe el ejercicio de un control efectivo sobre tales actuaciones.
En cuanto a los crímenes de guerra, el trabajo realizado por organizaciones como Amnistía Internacional, Human Rights Watch y el capítulo ucraniano de Transparencia Internacional es notable. Estas organizaciones han montado un observatorio sobre posibles crímenes de guerra y violaciones al derecho internacional humanitario cometidos por Rusia. En particular han documentado ataques contra la población civil y en contra de bienes y objetos protegidos por el derecho internacional humanitario. En ese sentido también es importante señalar que el uso de armas incendiarias y de municiones en racimo podrían ir en contra de la norma consuetudinaria que prohíbe métodos y medios de guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios. Tal y como lo estableció la Declaración de San Petersburgo, “el empleo de armas que agravarían inútilmente los sufrimientos de los hombres puestos fuera de combate” sería “contrario a las leyes de humanidad”. Por último, es necesario recordar que el derecho internacional humanitario es de obligatorio cumplimiento para ambas partes beligerantes, por lo que estás normas y principios deben también ser respetados y cumplidos por Ucrania.
El orden jurídico internacional en acción
El 1 de marzo de 2022, más de 140 delegados que representaban a distintos Estados miembros de la organización ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, en Ginebra, Suiza, se retiraron de la sala plenaria en los momentos en que el ministro de Relaciones Exteriores ruso, Sergey Lavrov, iniciaba su intervención. Este acto de protesta de la mano con las robustas sanciones económicas y diplomáticas adoptadas por un sector importante de la comunidad internacional y amparadas por el derecho internacional (contramedidas) manda un mensaje inequívoco al mundo: los Estados amantes de la paz y respetuosos del derecho internacional van a proteger el orden liberal internacional basado en reglas. Este mensaje busca robustecer el orden internacional que promueve los derechos humanos, el derecho internacional y el progreso social dentro del concepto más amplio de libertad. La prohibición de la agresión es uno de los pilares centrales de este orden jurídico internacional. No se trata de una norma vacía, pues estamos frente a una norma jus cogens, que no admite acuerdo en contrario. Tampoco es una norma de carácter selectivo pues tiene el estatus de erga omnes, es decir que por su naturaleza la misma concierne a todos los Estados y que en vista de los derechos involucrados se considera que todos los Estados tenemos un interés legal en su protección. En pocas palabras, estamos ante una norma de orden público internacional. El sistema erigido de los escombros de dos conflagraciones bélicas mundiales dista de ser perfecto, pero en estos momentos se ha activado para preservar esa aspiración de nosotros los pueblos, de librar a las futuras generaciones del flagelo de la guerra y de resistir de forma colectiva la agresión.
El autor es abogado y profesor de derecho internacional
