En las últimas horas el mundo ha sido testigo de cómo la Federación Rusa ha llevado a cabo un acto de agresión contra Ucrania, en detrimento de su integridad territorial e independencia política, en directa contravención con el derecho internacional público.
En el interés de ofrecer ciertas certezas y puntualizar en cuanto a la legalidad de las actuaciones de la Federación Rusa, a continuación, se presenta un análisis desde la perspectiva del derecho internacional.
La controversia Ucrania-Rusia
El derecho internacional define controversia como “un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones jurídicas o intereses”. Los desacuerdos de hecho que han sido presentados por Rusia de forma reiterada son varios e incluyen: la expansión de la OTAN hacia el Este, a partir de la desaparición de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), y la posible adhesión de Ucrania a la Unión Europea. En materia jurídica, Rusia, a parte de violar de forma flagrante la Carta de la ONU, ha cuestionado de forma directa el derecho a existir de Ucrania, violentando, una vez más, su integridad territorial e independencia política. Igualmente, ha argumentado, sin pruebas sustanciales, la existencia de un genocidio y/o campañas de limpieza étnica por parte del gobierno ucraniano en las regiones de Donetsk y Luhansk, lo cual, a su vez, utiliza para invocar la secesión correctiva (remedial secession, en inglés) como la justificación del reconocimiento de dos nuevos “Estados”, la República Popular de Donetsk (RPD) y de la República Popular de Luhansk (RPL). Cada uno de estos puntos merece ser analizados con detenimiento.
El orden jurídico internacional
El establecimiento de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) trajo consigo el advenimiento de un nuevo orden jurídico internacional, el cual descansa en una máxima, la prohibición de la guerra. Si bien los esfuerzos por proscribir la guerra datan de antes de 1945 (ver Pacto Briand-Kellogg de 1928), la Carta de la ONU fue innovadora en el sentido que estableció medidas puntuales para hacer frente a la agresión, el crimen supremo del derecho internacional. No en vano, al momento de codificarse la prohibición del uso de la fuerza en la Carta, voces como la de Ricardo J. Alfaro abogaron porque dicha prohibición se consagrase en términos positivos, es decir que los Estados resistieran, de forma conjunta, la agresión. Tal y como quedó establecido en la Carta, los Estados se abstendrían de utilizar la fuerza armada en contra de la integridad territorial y la independencia política de otro Estado y de cualquier otra forma incompatible con los propósitos y principios de la organización. Las únicas excepciones a esta prohibición también quedaron plasmadas en la Carta y estas son la legítima defensa, individual o colectiva, y la acción colectiva de los Estados amparada por el Consejo de Seguridad de la organización, en base al capítulo VII de la Carta.
La propia Carta de la ONU también admite la posibilidad de celebrar acuerdos regionales cuyo fin sea lidiar con el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Es decir, que la validez de los tratados de seguridad colectiva como el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR) o el Tratado de la Organización del Tratado Atlántico Norte (OTAN) está reconocida por la misma Carta de la ONU. Cada Estado en ejercicio de su soberanía y de su independencia política puede firmar los tratados de seguridad colectiva que tenga a bien, siempre y cuando los mismos sean compatibles con los propósitos y principios de la ONU y promuevan el arreglo pacífico de las controversias.
Ucrania, la Federación Rusa y la cuestión ante las Naciones Unidas
Ucrania es un Estado soberano desde 1991, luego de la disolución de URSS. Al margen de las consideraciones históricas vinculadas a su disputa, división y control por grandes poderes, incluyendo el Imperio Austrohúngaro, el Imperio Otomano y el Imperio Ruso, luego de la revolución bolchevique, en 1917, se declara la República Popular Ucraniana (RPU). En 1922, la RPU se convierte en miembro fundador de la URSS. Una de las peculiaridades de la RPU es que a pesar de ser parte de la URSS, fue también miembro fundador de la organización de las Naciones Unidas (ONU) en 1945, con una membresía separada a la de la URSS. Esto fue resultado de las negociaciones en la Conferencia de Yalta, pues en esta justa, Joseph Stalin solicitó que las 16 repúblicas socialistas soviéticas fueran recibidas como miembros de la organización. Dicha solicitud fue negada, aceptándose únicamente a Ucrania y a Bielorrusia como miembros fundadores, junto con la URSS. Nominalmente, la RPU continuaba siendo parte de la URSS, no obstante su membresía en la ONU.
Con la disolución de la URSS se incorporaron 14 nuevos Estados a la comunidad internacional, 15 si tomamos en consideración que Lituania se había independizado en 1990. Entre estos nuevos Estados estaban Ucrania y la Federación Rusa. Ucrania tenía en su territorio el tercer arsenal nuclear en reserva más grande del mundo, se trataba de un control físico, pero no operacional, pues los códigos se encontraban bajo el control ruso. Ante esta situación y en vista de que existía una problemática similar con relación a Bielorrusia y Kazajistán, estos 3 Estados – Ucrania, Bielorrusia y Kazajistán, firmaron, por separado, con la Federación Rusa, los Estados Unidos y el Reino Unido, los Memorándums de Budapest sobre Garantías de Seguridad. En el documento relativo a Ucrania, la Federación Rusa, Estados Unidos y el Reino Unido reafirmaban su respeto a la independencia, a la soberanía y a las fronteras existentes de Ucrania, su obligación de abstenerse de la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial y la independencia política de Ucrania y que no utilizarían tampoco instrumentos de coerción económica diseñados para subordinar a sus intereses aquellos derechos soberanos inherentes a Ucrania. Básicamente, el Memorándum reafirmaba lo establecido en los principios de la Carta de la ONU. A cambio de éstas y otras garantías, Ucrania entregaría el arsenal nuclear bajo su control (cerca de 5,000 bombas nucleares y sus vehículos de entrega, incluyendo misiles balísticos intercontinentales y aviones bombarderos).
A nivel de la ONU, Ucrania pasó a ocupar el asiento de la RPU, mientras que la Federación Rusa declaró, a través de comunicación dirigida al entonces Secretario General, Javier Pérez de Cuellar, que continuaba la membresía de la URSS en la organización y que, en consecuencia, retenía el asiento permanente en el Consejo de Seguridad. Esto a pesar de que la URSS no sólo comprendía a la Federación Rusa, si no a otros 11 nuevos Estados distintos a Rusia, Ucrania y Bielorrusia. Dicho caso representa una anomalía pues, en circunstancias más o menos similares, la decisión en cuanto a la sucesión de un Estado en su membresía en las Naciones Unidas iba en contra del criterio de continuidad. Tales fueron los casos de la Antigua Yugoslavia (Serbia y Montenegro) y Checoslovaquia (República Checa y Eslovaquia), en donde la Asamblea General decidió en contra de la continuidad de la membresía mediante resolución, y los Estados en cuestión tuvieron que aplicar a una nueva membresía. Anoche y por segunda ocasión en los últimos días, el Embajador ucraniano ante las Naciones Unidas le recordó al Presidente del Consejo de Seguridad, el Embajador ruso, esta anomalía y llegó, incluso, a cuestionar la legalidad de la presencia de la Federación Rusa en el Consejo.
La secesión correctiva
Una pieza central del argumento legal de la Federación Rusa es que la RPD y la RPL, en ejercicio de la libre determinación de los pueblos y en vista de un “genocidio” perpetrado por Ucrania, declararon su independencia y fueron reconocidos como Estados por Rusia. En tal sentido, cuando se presentan situaciones de esta naturaleza, el criterio que tiende a prevalecer es aquel que favorece la integridad territorial de los Estados, más aún cuando no estamos ante violaciones graves o sistemáticas a los derechos humanos. La existencia de un genocidio podría dar lugar a un derecho de secesión correctiva, pero el mismo ha sido ampliamente disputado, tal y como fue el caso de Kosovo. Independientemente de esto, tal como lo aseveró el Secretario General de la ONU, Antonio Guterres, la situación en Ucrania no califica como un genocidio. En todo caso, si estuviésemos frente a un posible genocidio y ante múltiples crímenes perpetrados por el gobierno de Ucrania, correspondería su investigación a la Corte Penal Internacional, pues Ucrania, a pesar de no ser miembro de la Corte, aceptó su jurisdicción en 2015, con relación a todos los supuestos crímenes cometidos en su territorio a partir del 20 de febrero de 2014.
La secesión correctiva ha sido utilizada en otras ocasiones por la Federación Rusa como instrumento para perpetrar una agresión. Tales fueron los casos de Osetia del Sur y Abjasia en la guerra con Georgia (2008) y con Crimea en Ucrania (2014). Esta interpretación de la ley internacional no es aceptada por los Estados que buscan ser consistentes en sus posturas legales a nivel internacional. Tal es el caso de la República Popular China que tiene como pilar central de su posicionamiento internacional el respeto a su integridad territorial propia y a la de todos los Estados. Admitir la juridicidad de una actuación de esta naturaleza significaría admitir la posibilidad de que Taiwán, Hong Kong, el Tíbet e incluso Xinjiang, tuviesen recurso a la secesión correctiva. Hasta el momento, China ha sido clara en que permanecerán del lado de los propósitos y principios de la ONU. Lo mismo se podría decir de la Argentina y su reclamación sobre las islas Malvinas.
Habiéndose establecido que la secesión correctiva no aplica para esta situación y que solo es aceptada en circunstancias especialísimas, el consecuente reconocimiento de RPD y RPL por parte de Rusia carece de valor jurídico alguno bajo el derecho internacional (ver Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre Kosovo) y las acciones de legítima defensa colectiva (Rusia, Bielorrusia, RPD y RPL) no vendrían a lugar. El derecho internacional no reconoce un derecho de legítima defensa para actores no estatales. Incluso si llegáramos a considerar a la RPD y a la RPL como Estados, a parte de constituir una violación a la integridad territorial de Ucrania, el ejercicio de la legítima defensa en cuestión no cumpliría con los requerimientos que establece el derecho internacional, sépase: la proporcionalidad y la necesidad (ver Caroline affaire, 1837). La agresión rusa ha ido más allá del Donbás, llegando al corazón de Ucrania, Kiev.
Del ius ad bellum al ius in bello
En conclusión, estamos frente a violaciones claras y manifiestas de la Carta de la ONU, el ius ad bellum, el derecho para ir a la guerra ha sido violentado de forma flagrante. Ya iniciada la guerra de agresión se ha materializado, una vez más, el crimen supremo del derecho internacional. Ante el conflicto armado internacional que se está desarrollando será necesario, también, abogar por la estricta aplicación del ius in bello, el derecho aplicable en tiempos de guerra. La vigilancia y la neutralidad del Comité Internacional de la Cruz Roja será fundamental. No podemos olvidar que estamos ante un Estado, la Federación Rusa, que ha auspiciado atrocidades en Siria, ha tenido la osadía de envenenar a sus opositores (Navalny) y ha utilizado agentes nerviosos en el territorio de otros Estados (Reino Unido, Salisbury), con fines estratégicos, políticos y punitivos respectivamente. Por esto y más, si Rusia no respetó el ius ad bellum, será muy difícil que respete el ius in bello.
Las descalificaciones a otros Estados por sus cuestionables conductas del pasado vendrán, se citarán con justo derecho los casos de la antigua Yugoslavia, Irak, Libia e, incluso, Panamá, por mencionar algunos. Le acompañará el descrédito a la ONU, se cuestionará su utilidad y su viabilidad en un escenario internacional convulso y en plena transformación. El desafío que enfrenta la humanidad va más allá de tales descalificaciones y cuestionamientos, se trata de uno colectivo, de uno existencial. No en vano, en 1928, los Estados renunciaron de forma colectiva a la guerra como un instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas, compromiso que, ante los horrores de la Segunda Guerra Mundial y las evidentes falencias del sistema internacional post Primera Guerra Mundial, nosotros los pueblos reiteramos y fortalecimos en 1945. Es por ello que no podemos olvidarnos de la Declaración de San Petersburgo de 1868, al decir que “los progresos de la civilización deben tener por efecto atenuar en cuanto sea posible las calamidades de la guerra”; que fue el zar Nicolás II de Rusia quien ante su preocupación por la carrera armamentista decidió convocar las Conferencias de Paz de la Haya en 1899 y 1907; y que fue Friedrich Martens, delegado ruso ante la conferencia de 1899, quien nos introdujo a los principios elementales de humanidad como el puente entre las normas positivas de derecho internacional relativas a los conflictos armados y el derecho natural. Es por ello que la súplica del Secretario General Guterres debe resonar, “Presidente Putin, en nombre de la humanidad, regrese sus tropas a Rusia”.
El autor es abogado y profesor de Derecho Internacional
