De cumplirse el ultimátum emitido por el gobierno del presidente Laurentino Cortizo el pasado 14 de noviembre, la empresa canadiense First Quantum Minerals (FQM), propietaria de Minera Panamá S.A., deberá suscribir el nuevo contrato el próximo 14 de diciembre.
Esta es la segunda ocasión que el gobierno del mandatario Cortizo profiere un ultimátum a FQM en esta negociación. El 13 de enero de este año, la administración Cortizo le dio un ultimátum a la empresa para que aceptara la propuesta del gobierno nacional luego de 4 meses de negociaciones.
El 17 de enero pasado, cumplido el término del ultimátum gubernamental, FQM divulgó un comunicado en el que afirmaba: “Aceptamos la propuesta del Gobierno Nacional, a la vez que solicitamos se brinden las protecciones necesarias con el fin de que se salvaguarde la continuidad de la operación durante la vigencia del proyecto”.
Las nuevas condiciones
El contrato Ley 9 de 1997, que originalmente dio vida a la concesión de Petaquilla Minerals, establecía un modelo de exoneración de todas las tasas y tributos estatales, con la excepción de un pago único de 2% en concepto de regalías por el ingreso bruto de la empresa minera. La concesión se dividió en dos, una explotación principalmente de oro, por parte de Petaquilla Gold, y la concesión más grande para la explotación minera en el distrito de Donoso en la provincia de Colón, conocida como Petaquilla Copper, fue adquirida por la empresa canadiense Inmet Mining en diciembre del año 2008, según publicaciones periodísticas, por 340 millones de dólares, que luego fue vendida a FQM, en marzo del 2013, por 5 mil millones de dólares.
La propuesta del gobierno Cortizo del 13 de enero de este año, consistía en el pago de una tasa de impuesto de 25% sobre los ingresos netos y una regalía variable del 12% al 16% de los ingresos brutos por la actividad minera, totalizando un pago mínimo anual de 375 millones de dólares. Como se mencionó anteriormente, el 17 de enero la empresa confirmó la aceptación de estas condiciones.
Un agujero negro jurídico
Todo el proceso de negociación de un nuevo contrato ley minero se fundamenta en un hecho jurídico: la declaración de inconstitucionalidad del contrato ley 9 de 1997 emitida por la Corte Suprema de justicia, el 21 de diciembre del 2017, a raíz de una acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Centro de Incidencia Ambiental, casi una década antes.
Con una serie de maniobras vergonzosas, que todavía siguen sin explicar, la Gaceta Oficial retrasó injustificadamente la publicación del fallo por varios años. Sin embargo, estas artimañas no pudieron dilatar el principal efecto de la decisión judicial: la concesión minera se quedó sin fundamento jurídico.
Los fallos de inconstitucionalidad no tienen efectos retroactivos, salvo que la propia Corte Suprema así lo indique. Esto significa que una vez emitido el fallo y este entre en vigencia, surten efectos jurídicos significativos. Se extinguen derechos y obligaciones, y se establece un nuevo orden jurídico. En el caso de la explotación minera, se ha manifestado una burla a la decisión judicial.
De acuerdo con declaraciones del gerente país de Minera Panamá S.A. Keith Green, a la agencia EFE y divulgadas el pasado 7 de diciembre: “El contrato se prolongó en el año 2017, así que el contrato está vigente hasta el año 2037, a pesar del tema de la inconstitucionalidad. Es totalmente legal la extracción de mineral, pagamos regalías por la extracción del mineral.”
Si lo anterior fuera cierto, no tendrían que negociar un nuevo contrato ley. Además, como una importante valoración jurídica del tema, en la página 15 del fallo de la aclaración de sentencia de este caso, con fecha del 12 de julio de 2021, se dice lo siguiente: “en ese sentido, y únicamente con ánimo didáctico, debe recordársele al solicitante, que las sentencias proferidas por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, en materia constitucional, son de carácter constitutivo “es decir, que a partir de su ejecutoria crean, modifican o extinguen una relación jurídica”, y sus efectos se proyectan hacia el futuro ex-nunc; con lo que diferir su cumplimiento, haciendo una especie de reconocimiento de la aplicabilidad de la vacatio legis para una Resolución Constitucional no solo es incorrecto, si no que, en sí, es incongruente con la naturaleza de este tipo de decisiones”.
Frente a esto, sigue siendo un misterio, cómo a lo largo de dos gobiernos se ha mantenido la operación minera funcionando. Es como si el Poder Ejecutivo hubiese desconocido dos decisiones de la Corte Suprema de Justicia. En un país serio, esto habría provocado consecuencias muy graves para los funcionarios implicados.
Los nuevos desafíos
El 6 de diciembre del 2021, el abogado Guillermo Cochez interpuso una denuncia por bien oculto ante el Ministerio de Economía y Finanzas en contra de la empresa Minera Panamá S.A. El jurista Cochez fundamentó su reclamación en el hecho de que la minera está utilizando 7 mil 543 hectáreas con 5 mil 554.62 metros cuadrados, de tierras del Estado panameño sin autorización. Estos son terrenos que la empresa solicitó a la Autoridad Nacional de Administración de Tierras y les fueron negadas, a pesar de lo cual según la denuncia de Cochez, Minera Panamá S.A. usa estas tierras para sus tinas de relave junto a la concesión originalmente otorgada. Luego de más de un año de interpuesta la denuncia, el Ministerio responsable no ha efectuado trámite alguno.
Otro desafío jurídico de suma importancia es el que presenta el artículo 290 de la Constitución Política de la República de Panamá, que dice así: “Ningún gobierno extranjero ni entidad o institución oficial o semioficial extranjera podrán adquirir el dominio sobre ninguna parte del territorio nacional, salvo cuando se trate de las sedes de embajadas de conformidad con lo que disponga la Ley”.
Según el portal de noticias económicas Bloomberg, hay una cuantiosa inversión China de dos distintas entidades del gobierno de dicho país en FQM. Otras versiones, identifican que la propia Minera Panamá S.A. tiene una estructura accionaria que incluye a los gobiernos de tres Estados asiáticos: China con 39.8% de capital accionario, Singapur con 15% y Corea del Sur con 10%. Esto significaría que en la práctica tres Estados extranjeros serían dueños mayoritarios con el 64.8% de una concesión de tierra, subsuelo, fuentes hídricas y fondo de mar de la República de Panamá. Incluso, si la titularidad de acciones fuera minoritaria, seguiría la controversia jurídica por el conflicto con el artículo 290 de la Constitución.
El pasado 9 de diciembre, en un comunicado oficial el Ministerio de Comercio e Industrias (Mici), entidad responsable de las concesiones mineras del país, se reiteró la fecha del 14 de diciembre como término definitivo para que FQM suscriba el acuerdo con el Estado. El gobierno nacional no ha explicado la razón de este término, como tampoco ha justificado porqué si el 17 de enero ya se habían aceptado los términos de la compensación por el nuevo contrato minero, en 11 meses no se había cerrado la negociación. Queda muy claro, que si efectivamente se concluye un nuevo acuerdo quedarán temas legales de importancia que deben atenderse con urgencia.
En el comunicado del 9 de diciembre, el Mici dijo que: “Como se anunció el 14 de noviembre de 2022, Minera Panamá debe firmar un acuerdo con respecto a la mina Cobre Panamá a más tardar el 14 de diciembre de 2022, o el gobierno de Panamá procederá con medidas alternas para la operación de la mina”. Esto significa que el Estado panameño tiene que estar listo para interponer un proceso de arbitraje internacional contra FQM, y a la vez asumir la responsabilidad de la operación minera mientras se hace una licitación internacional para conseguir un nuevo operador. Todo esto requiere de muchas agallas y de un gran sentido patriótico. El 15 de diciembre la nación panameña sabrá la respuesta.
